PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUZIR AOS LIMITES DO PEDIDO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. PORTADORA DE HIV. CONDIÇÃO...

1. A sentença ultra petita, quanto ao termo inicial do benefício, deve ser reduzida aos limites do pedido.

2. O diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a doença está em seu estado assintomático.

3. Considerando que na data do início da incapacidade apontada na perícia do INSS a parte autora comprovou a qualidade de segurada, motivo de indeferimento na via administrativa, é devido o auxílio-doença desde a DER até a data da perícia judicial, que concluiu pela capacidade laborativa.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

5. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reduzir a sentença aos limites do pedido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e revogar a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença, publicada na vigência do CPC/1973, na qual a Julgadora monocrática assim dispôs:

Sustenta o INSS, em síntese, não estar comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Alega que o simples fato de a autora ser portadora do vírus HIV, por si só, não acarreta incapacidade ou deficiência que a legislação exige para o gozo de benefício.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

A perícia médica judicial, realizada em 09/04/2014 (fls. 136/141), apurou que a parte autora, nascida em 07/01/1984, agricultora até 2010 e faxineira a contar de 2011, é portadora de HIV (CID B20), e concluiu que, a despeito dessa moléstia, não há incapacidade no momento da perícia. Esclareceu o perito que a patologia está em grau inicial, sem alterações em órgãos alvos e sintomas incapacitantes. Disse, ainda, que existem medicações que diminuem o aumento da carga viral, porém não cura a doença. Referiu que se trata de uma doença infecto contagiosa adquirida em estágio inicial.

Por outro lado, verifico que a incapacidade laborativa da autora restou reconhecida pelo INSS, conforme perícia de fl. 19, tendo o benefício de auxílio-doença sido indeferido, sob a alegação de que a data de início da patologia identificada (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada - CID B24) é prévia ao reingresso da autora no RGPS. A data de início da doença foi apontada pelo perito do INSS em 01/01/2011; a do início da incapacidade fixada em 22/02/2011 (data do exame laboratorial - fl. 19), e o benefício requerido em 14/02/2012. No doc. de fl. 13 (CONIND - Informações de Indeferimento/Sistema Único da DATAPREV) constou como motivo do indeferimento: PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.

Pois bem. A parte autora alega ter trabalhado como agricultora até 2010 e faxineira a contar de 2011, tendo efetuado recolhimentos, como contribuinte individual, no período de 08/2011 a 31/01/2012 (fl. 15).

A atividade rural deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Para comprovar o exercício de atividade rural, a parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos:

a) certidão de nascimento da autora, ocorrido em 07/01/1984, em que seus pais estão qualificados como agricultores (fl. 28);

b) certidão de nascimento do filho Otávio Augusto dos Santos Tapparello, ocorrido em 24/09/2008, na qual está qualificada como agricultora (fl. 29);

c) salário-maternidade recebido no período de 24/09/2008 a 21/01/2009, na condição de segurada especial (fl. 18);

d) contrato particular de arrendamento, datado de 20/01/2007, com prazo de validade de dez anos, tendo como parceiro arrendatário o pai da autora (fls. 30/31);

e) notas fiscais de produtor rural datadas de 28/02/2008 e 07/07/2008 (fls. 33 e 35), também em nome do pai da autora;

f) entrevista rural realizada junto ao INSS, que concluiu pela comprovação de atividade rural da autora, em regime de economia familiar, na condição de segurada especial, no período de 01/07/2007 a 07/09/2008 (fls. 38/39).

Em audiência de instrução (CD/DVD fl. 102), foram ouvidas duas testemunhas, as quais foram claras e enfáticas ao relatar que a autora laborou como agricultora até o ano de 2010, tendo ela mudado de residência em 2011 e começado a trabalhar como faxineira. Ambos os inquiridos afirmaram que a autora não trabalha mais há cerca de um ano.

Dessa forma, levando em conta os depoimentos colhidos em audiência, bem como os documentos trazidos aos autos, entendo que restou comprovado o labor rural até 2010, sendo que a partir de 08/2011 passou a exercer a atividade de faxineira, efetuando recolhimentos como contribuinte individual. Assim, considerando que o perito do INSS fixou o início da incapacidade em 22/02/2011, não há falar em perda da qualidade de segurado.

Ademais, o início da doença não significa, necessariamente, o início da incapacidade, ante a possibilidade de que a incapacidade laborativa decorrer do agravamento da doença.

Desse modo, superada essa questão, passo à análise do benefício postulado pela parte autora.

Cabe referir, inicialmente, que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não presume incapacidade laborativa, principalmente quando a doença está em seu estado assintomático.

Como se depreende do laudo médico judicial, a autora não apresentava, na ocasião da perícia, manifestações dos sintomas da doença. Não há qualquer documento nos autos a evidenciar que não possa exercer sua ocupação habitual de faxineira, ou que esteja sofrendo preconceito ou discriminação, tanto é que manteve vínculo empregatício no período de 15/07/2013 a 08/08/2014 junto à empresa Higieniza Serviços, Limpeza e Conservação Ltda. - EPP, e na empresa BRF S/A a partir de 18/08/2014, sendo a última remuneração em fevereiro de 2015, conforme consulta ao CNIS (doc. anexo).

Por outro lado, considerando que administrativamente o INSS reconheceu a existência de incapacidade, entendo que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (14/02/2012) até a data da perícia judicial (09/04/2014), quando constatada a capacidade laborativa da autora.

Quanto ao termo inicial, verifico que a sentença foi ultra petita ao conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 01/01/2010, tendo em vista que a parte autora requereu desde a DER (14/02/2012), devendo, portanto, ser reduzida aos limites do pedido.

Desse modo, merece reforma a sentença para que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (14/02/2012) até a data da perícia judicial (09/04/2014).

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91;

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).

Considerando a reforma da sentença, com a concessão apenas do auxílio-doença no período de 14/02/2012 a 09/04/2014, deve ser revogada a antecipação de tutela anteriormente deferida.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

- reduzir a sentença aos limites do pedido quanto ao termo inicial do benefício

- dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial para conceder apenas o auxílio-doença no período de 14/02/2012 a 09/04/2014

- adequar os critérios de correção monetária

- revogar a antecipação de tutela

Ante o exposto, voto por reduzir a sentença aos limites do pedido, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e revogar a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2018, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 27/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REDUZIR A SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E REVOGAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.