Apelação Cível Nº 5026715-36.2010.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: CARLOS ALCEU SCHUASTE (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O relatório da sentença proferida pelo Juiz CARLOS FELIPE KOMOROWSKI confere a exata noção da controvérsia:
CARLOS ALCEU SCHUASTE ajuizou a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando obter a concessão do benefício da aposentadoria especial.
Alegou ter exercido atividades profissionais em exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, situação que autoriza a contagem como tempo de serviço especial para fins de concessão da aposentadoria nos períodos e funções/atividades analisados na fundamentação.
Requereu, ainda, a conversão de tempo comum em especial e o pagamento das parcelas vencidas desde 10/10/2007 ou 17/02/2009, monetariamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios, além do benefício da assistência judiciária gratuita. Juntou documentos.
Recebida a inicial, foi deferida a AJG e determinada a citação (Evento 5).
Processo administrativo anexado ao Evento 7.
Citado, o INSS contestou, arguindo falta de interesse de agir. No mérito, postulou a improcedência dos pedidos (Evento 9).
Em réplica, a parte autora reprisou as teses da inicial e requereu a antecipação dos efeitos da tutela quando da prolação da sentença (Evento 12).
Da decisão que indeferiu o pedido de complementação do laudo pericial, a parte autora interpôs agravo de instrumento, a que foi negado provimento pelo egrégio TRF da 4ª Região.
Proferida sentença de parcial procedência (evento 75), que restou anulada pelo egrégio TRF4, determinando a reabertura da instrução processual.
O julgamento foi convertido em diligência, determinando a juntada de laudo emprestado.
Conclusão para sentença.
A demanda foi resolvida conforme o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, deixo de resolver o mérito do pedido de reconhecimento de tempo especial nos períodos de 24/07/1978 a 22/11/1978, 19/03/1979 a 19/11/1979, 07/12/1979 a 19/05/1983, 15/02/1984 a 12/12/1985, 06/01/1986 a 30/11/1986, 09/12/1986 a 15/08/1989, 19/09/1990 a 27/01/1992 e 19/03/1992 a 28/04/1995, em virtude da ausência de interesse processual (CPC 2015, art. 485, VI e § 3º) e resolvo o mérito dos demais pedidos, julgando-os parcialmente procedentes (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo de trabalho especial e converter para comum pelo fator 1,4 os períodos de 29/12/1976 a 25/05/1977, 05/10/1983 a 29/12/1983, 02/05/1995 a 09/06/1995, 18/10/1995 a 10/12/1996, 29/04/1995 a 14/09/1995, 10/10/1997 a 13/01/2000, 19/07/2000 a 30/06/2003 e 19/11/2004 a 17/02/2009;
b) pagar ao autor (i) a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER em 17/02/2009 (NB 148.486.835-5), ou (ii) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER em 10/10/2007 (NB 145.042.587-6), ou (iii) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a DER em 17/02/2009.
É vedado o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a substituição pela aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, pois isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Caberá ao(à) autor(a) escolher um dos benefícios deferidos.
Indefiro o pedido de antecipação da tutela, porque o autor já recebe benefício previdenciário, não havendo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo pela espera para o cumprimento desta sentença até o trânsito em julgado ou a sua confirmação pelo TRF (CPC 2015, art. 300).
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde a DIB, se posterior à citação.
Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 52). A parte autora responde por 1/3 desses honorários, mas a execução fica suspensa em virtude da AJG.
Publique-se e intimem-se.
Autor e réu recorreram.
O primeiro argumentando: [a] direito ao benefício de aposentadoria desde a DER, que deve ser o marco inicial dos efeitos financeiros; [b] inconstitucionalidade do artigo 57 § 8º, da lei de nº 8.213/91; [c] sua sucumbência mínima no pleito, devendo o INSS arcar com a integralidade dos honorários advocatícios e periciais.
Por sua vez, a Autarquia sustentou que a especialidade por exposição a vibrações excessivas não tem relação com a hipótese tratada nos autos, uma vez que própria de atividades que se utilizam de perfuratrizes e marteletes pneumáticos.
Houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Em julgamento proferido no IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, da relatoria do Desembargador-Federal João Batista Pinto Silveira, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, decidiu por fixar a seguinte tese jurídica:
Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, que não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.
Assim, considerando as razões de decidir, ainda que não tenha sido referida, de forma expressa, no julgamento do IAC, tenho que as atividades de motorista e ajudante de caminhão devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade.
Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Dito isso, nas contrarrazões do segurado (EVENTO 181) à apelação do INSS, há a seguinte manifestação:
Seguindo nessa sistemática, com acolhimento do pleito da Autarquia, surge o interesse do autor de ter seu pedido de produção de prova pericial, indeferido nos autos, reapreciado, visto a necessidade de averiguar as informações constantes nos documentos quais nesse momento, com o provimento do recurso da Autarquia, não foram mais suficientes para comprovar o seu alegado, causando prejuízo à autora na busca do bem tutelado.
Diz respeito à necessidade de produção de prova quanto aos períodos de 10-10-1997 a 13-1-2000 e 19-7-2000 a 30-6-2001, em que exerceu a atividade de motorista de ônibus junto às empresas Expresso Veraneio Ltda. e Consórcio Metropolitano de Transportes. Tais períodos foram objetos de uma perícia inicial (EVENTO 38), que todavia não foi produtiva, uma vez que o perito simplesmente se recusou a responder os quesitos apresentados pelo segurado quanto à eventual penosidade da função, classificando-os como prejudicados.
Nesta Corte, foi determinado o retorno dos autos para que, em laudo complementar, o perito prestasse informações sobre a exposição a vibrações ou penosidade porventura existentes no exercício das atividades laborais do autor (EVENTO 7/TRF). No laudo complementar (EVENTO 115), o perito se manifestou da seguinte forma quanto à questão da penosidade: "Sob o ponto de vista deste Perito, a atividade de motorista não é considerada penosa". Não apresentou dado técnico algum para embasar esta que, a toda prova, parece ser uma opinião pessoal. Questionado sobre o percurso percorrido pelo segurado em sua atividade de motorista, alegou: "Passados 5 anos da realização da perícia, não tenho como informar acerca do percurso percorrido quando da medição do ruído, até mesmo por que irrelevante para a elaboração do laudo". Por fim, em resposta ao quesito sobre o agente vibração/trepidação, respondeu que não possuía o aparelho necessário para a medição. A partir disso, o Juízo de Origem indeferiu pedido do segurado quanto a nova perícia, adotando prova emprestada de outros autos (laudos onde a questão da penosidade não foi aventada). Em suma, não houve, em termos práticos, perícia judicial individualizada conferindo a exposição do segurado ao agente penosidade.
Inviável, assim, a utilização dos documentos técnicos já juntados aos autos e produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.000. Caso de aplicação do art. 370 do CPC de 2015, que faculta ao magistrado, inclusive de ofício, a determinação das provas necessárias ao deslinde da questão posta em Juízo.
Portanto, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução, com a produção de prova pericial para verificação da penosidade nas atividades exercidas nos períodos de 10-10-1997 a 13-1-2000 e 19-7-2000 a 30-6-2001.
Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença para produção de prova pericial, julgando prejudicadas as apelações.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002592441v15 e do código CRC bdc1f04c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5026715-36.2010.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: CARLOS ALCEU SCHUASTE (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO/ÔNIBUS. PROVA PERICIAL.NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. Com o julgamento do IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, pela Terceira Seção deste Tribunal, tem-se reconhecida a possibilidade do caráter especial das atividades de motorista de ônibus ou cobrador de ônibus, bem como de motorista ou ajudante de caminhão, desde que comprovada a nocividade com perícia judicial para tal finalidade.
2. Ausente prova pericial para análise da penosidade, impõe-se a anulação da sentença e reabertura da instrução para produção de prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, anular a sentença para produção de prova pericial, julgando prejudicadas as apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002592442v2 e do código CRC d1d70863.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 02/06/2021
Apelação Cível Nº 5026715-36.2010.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: CARLOS ALCEU SCHUASTE (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 02/06/2021, na sequência 832, disponibilizada no DE de 24/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, JULGANDO PREJUDICADAS AS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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