Apelação Cível Nº 5003924-32.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JOAO FRANCISCO FELIX LOPES (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
O relatório da sentença proferida pelo Juiz GERSON GODINHO DA COSTA confere a exata noção da controvérsia:
Trata-se de ação ajuizada pela parte autora contra o INSS, em que pede a concessão/revisão de benefício previdenciário. Requer, do mesmo modo, a concessão de AJG, e o pagamento das diferenças geradas a partir da DER.
Concedido o beneficio da A.J.G.
Citado, o INSS apresentou contestação. Preliminarmente, alegou a incompetência da Justiça Federal e a ocorrência de coisa julgada. No mérito requereu a improcedência da ação.
Ofertada a réplica.
Do indeferimento da prova pericial a parte autora interpôs agravo de instrumento que, por sua vez, restou convertido em agravo retido.
Ofertado prazo para memoriais.
Proferida sentença.
Em sede recursal foi dado provimento ao agravo retido, sendo determinada a reabertura da instrução processual.
Foi determinada e realizada prova pericial
Após vista as partes, sem novos requerimentos, os autos retornaram conclusos para sentença.
É o relatório.
A demanda foi resolvida conforme o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, em virtude da ocorrência de coisa julgada e os efeitos preclusivos dela advindos, DECLARO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, inc. V, § 2º, do CPC em virtude da ocorrência de coisa julgada e os efeitos preclusivos dela advindos
Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais devidas à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, restando suspensa a condenação enquanto perdurarem os requisitos necessários à AJG.
Condeno-o ainda a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios, os quais restam fixados em 10% sobre o valor da causa, considerando-se os critérios do art. 85, §2º, do CPC. A verba deverá ser atualizada pelo IPCA-E desde a data desta sentença até o efetivo pagamento.
Esclareço, no entanto, que o pagamento de tais valores resta sob condição suspensiva de exigibilidade, e somente poderá ser executado se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade.
Incabível a remessa necessária visto que invariavelmente as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual, em conformidade ao disciplinado no inciso I do § 3.º do art. 496 do CPC.
O autor recorreu, argumentando, em âmbito preliminar, a inexistência da eficácia preclusiva da coisa julgada, bem como o cerceamento de defesa por ausência de complemento de perícia e prova testemunhal. Quanto ao mérito, pediu o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29-5-1998 a 25-2-2000 e 9-3-2000 a 15-2-2007, a conversão inversa dos períodos de tempo comum em especial, bem como a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ora percebido, ou sua transformação em aposentadoria especial.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A parte autora busca, através do presente feito, a transformação de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, ou, sucessivamente, a revisão da RMI; no feito 2008.71.62.001578-3 pretendia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Os períodos de especialidade apontados também são distintos. Portanto, não há que se falar em coisa julgada. Provida a apelação quanto ao ponto.
Em julgamento proferido no IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, da relatoria do Desembargador-Federal João Batista Pinto Silveira, a Terceira Seção desta Corte, por maioria, decidiu por fixar a seguinte tese jurídica:
Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, que não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.
Assim, considerando as razões de decidir, ainda que não tenha sido referida, de forma expressa, no julgamento do IAC, tenho que as atividades de motorista e ajudante de caminhão devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade.
Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Dito isso, cabe dizer que no presente feito houve a realização de perícia. Todavia, apresentando o segurado quesitos com o objetivo de comprovar a penosidade da função de motorista de ônibus exercida nos períodos de 29-5-1998 a 25-2-2000 e 9-3-2000 a 15-2-2007 junto à empresa SOGAL - Sociedade de Ônibus Gaúcha Ltda., o Juízo de Origem expressamente bloqueou a possibilidade (EVENTO 97):
Reputo juridicamente impertinentes os quesitos relacionados à alegada penosidade (A atividade do motorista de ônibus expõe seus praticantes a fadiga e ao stress? O stress e a fadiga são prejudiciais para a saúde? Quais as patologias decorrentes da exposição a esses males? Existe segurança plena para a função do motorista de ônibus? O elevado número de assaltos a caminhões de cargas, bem como o conturbado trânsito expõem seus praticantes em risco sua integridade física e mental? Podemos dizer que a atividade de motorista é penosa (responder considerando o seguinte conceito: “A penosidade está relacionada com as situações com as quais lidamos e que comportam uma carga psicológica perturbadora, desconforto, alteração dos ritmos biológicos: aquilo que exige um esforço físico, psicológico, social, espiritual, permanente e suplementar.”)?).
A perícia judicial objetiva a comprovação de exposição a agentes agressivos, em nível que extrapole os patamares que circundam a normalidade. Nesse ínterim, cargas psicológicas perturbadoras, desconfortos, alterações dos ritmos biológicos, exigências de esforços físicos, psicológicos, sociais ou espirituais são inerentes ao exercício de qualquer profissão. Não se verifica excepcionalidade que determine a categorização como atividade a exigir contagem temporal diferenciada. Tal assertiva pode ser empiricamente demonstrada, sem limitação exemplificativa.
Destarte, indefiro o pedido da parte autora, com fulcro no inciso I, do art. 470 do Código de Processo Civil/2015.
Inviável, assim, a utilização dos documentos técnicos já juntados aos autos e produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.000.
Portanto, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução, com a produção de prova pericial para verificação da penosidade nas atividades exercidas nos períodos de 29-5-1998 a 25-2-2000 e 9-3-2000 a 15-2-2007. A apelação também deve ser provida no que pede o afastamento da coisa julgada. Prejudicada a análise meritória.
Ante o exposto, voto por dar provimento à preliminar do apelo para anular a sentença para produção de prova pericial.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002615014v6 e do código CRC 40149b50.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003924-32.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: JOAO FRANCISCO FELIX LOPES (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
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ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO/ÔNIBUS. PROVA PERICIAL.NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. Com o julgamento do IAC nº 5033888-90.2018.404.0000, pela Terceira Seção deste Tribunal, tem-se reconhecida a possibilidade do caráter especial das atividades de motorista de ônibus ou cobrador de ônibus, bem como de motorista ou ajudante de caminhão, desde que comprovada a nocividade com perícia judicial para tal finalidade.
2. Ausente prova pericial para análise da penosidade, impõe-se a anulação da sentença e reabertura da instrução para produção de prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à preliminar do apelo para anular a sentença para produção de prova pericial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002615015v2 e do código CRC af095cfc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5003924-32.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: JOAO FRANCISCO FELIX LOPES (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 1047, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À PRELIMINAR DO APELO PARA ANULAR A SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 20/07/2021 04:01:03.