Apelação Cível Nº 5000774-44.2021.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: VALDECIR COMANDOLLI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 31-08-2021, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de reconhecimento de tempo especial e concessão de benefício, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da gratuidade de justiça.
Em suas razões, a parte autora alega, em sede preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, haja vista ter ocorrido o julgamento antecipado da lide. Assevera que, muito embora tenha requerido a realização das provas testemunhal e pericial na exordial e na réplica à contestação, o juízo monocrático julgou antecipadamente o feito, julgando improcedentes os pedidos em face da ausência de provas. Requer, pois, seja determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual para a realização de (a) prova testemunhal destinada à comprovação do habitual exercício da atividade de motorista de caminhão autônomo no período de 01-07-1994 a 01-10-2019, conforme a descrição do PPP; e (b) perícia técnica judicial para averiguar as efetivas condições ambientais em que exercida a atividade laboral, corroborando as informações do laudo já apresentado nos autos. No mérito, sustenta o exercício de atividade especial por exposição habitual e permanente a ruído superior ao limite de tolerância, vibrações, óleos e graxas, periculosidade e penosidade, requerendo a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER, em 04-08-2019.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento, como especial, do período de 01-07-1994 a 01-10-2019, no qual o autor exerceu a função de motorista de caminhão autônomo sem constituição de empresa formal até 30-09-2001 e, a partir de então, na qualidade de contribuinte individual sócio-proprietário da empresa LAGEADO TRANSPORTES LTDA.
Para a comprovação pretendida, o autor trouxe aos autos sua CNH em que consta a habilitação para conduzir caminhão desde 27-03-1991, sua CTPS (evento 1, PROCADM8, Página 33), alvarás de licença referentes às competências 1996 a 1999, onde consta a atividade como motorista de caminhão autônomo (evento 1, PROCADM8, páginas 7-10), declaração firmada pelo proprietário da empresa TCA TRANSPORTES informando que o autor prestou serviço de forma autônoma como carreteiro, conduzindo caminhão no período de julho a dezembro de 1994 (página 11); autorização de execução de serviços de oficina, datada de 1998, informando o veículo caminhão Scania T113H4X2320, ano 1994, adquirido em 02-02-1994 (página 20); recibo de pagamento de pró-labore da empresa LAGEADO TRANSPORTES LTDA referente à competência 06-2020 (página 21); documento de cadastramento de trabalhador/contribuinte individual, em que consta a ocupação de motorista (página 23); Ordem de Pagamento de Frete emitido pela empresa TCA TRANSPORTES no ano 1995 (página 30); Perfil Profissiográfico Previdenciário referente ao período de vínculo laboral junto à LAGEADO TRANSPORTES LTDA, constando o carimbo da empresa e assinatura de Jadir dos Santos Lima, Médico do Trabalho, na qualidade de representante legal da empresa (páginas 36-37); LTCAT da empresa LAGEADO TRANSPORTES LTDA, subscrito por Jadir dos Santos Lima, Médico do Trabalho (páginas 38-56); Perfil Profissiográfico Previdenciário referente ao período de trabalho como motorista autônomo, constando carimbo em nome do autor e assinatura de Jadir dos Santos Lima, Médico do Trabalho, na qualidade de representante legal da empresa (páginas 57-58); LTCAT da função exercida na condição de autônomo, subscrito por Jadir dos Santos Lima, Médico do Trabalho (páginas 59-77).
O autor, já na petição inicial, pleiteou a realização de provas testemunhal e pericial a fim de comprovar o habitual exercício da atividade de motorista de caminhão com exposição a agentes nocivos, nestes termos:
(...)
Desta forma, comprovada a exposição do trabalhador a agentes nocivos acima dos limites de tolerância, o reconhecimento da especialidade é medida impositiva. De qualquer forma, acaso permaneça dúvida a este r. Juízo quanto à possibilidade de reconhecimento da especialidade do labor ou descrição das atividades do obreiro, requer seja determinada a realização de audiência de instrução para oitiva de testemunhas, que comprovarão as atividades efetivamente desempenhadas pelo autor e, ainda, a realização de perícia técnica para averiguação das condições de trabalho do obreiro diante da sua descrição de atividades (a ser colhida na audiência requerida)
(...)
Após, na réplica, a parte autora novamente requereu a produção das provas testemunhal e pericial (Evento 21, RÉPLICA1):
(...)
Apesar de ter apresentado PPP e LTCAT para o período a que se requer o reconhecimento da especialidade, requer informar que é de seu interesse a produção de prova testemunhal (apta a corroborar as atividades exercidas, na forma do que descrito no formulário PPP) e prova pericial (apta a corroborar o já averbado nos LTCAT acostados ao processo administrativo)
Em que pese o reiterado pedido do demandante, o magistrado a quo julgou antecipadamente a lide, deixando de se manifestar quanto à produção das provas requeridas e rejeitando o reconhecimento da especialidade da atividade, justamente, diante da insuficiência de provas, in verbis (Evento 29, SENT1):
a) Período de 01/07/1994 a 01/10/2019 laborado na condição de "motorista de caminhão autônomo"
Sustenta a parte autora que, no interregno em tela, exerceu a atividade de motorista de caminhão, tendo realizado suas contribuições na condição de contribuinte individual autônomo até 30/09/2001, quando constituiu a empresa Lageado Transportes, passando, a partir de então, a contribuir como sócio proprietário da empresa.
Defende que faz jus ao reconhecimento da especialidade em virtude da sujeição aos agentes nocivos indicados nos formulários descritivos das atividades e correspondentes LTCATs apresentados já na via administrativa (E1, PROCADM8, p. 36-77).
Em que pese a argumentação da parte autora, o reconhecimento da atividade especial não é possível, porquanto a documentação que instruiu o pleito administrativo e a presente demanda não é suficiente para demonstrar a sujeição a agentes nocivos de forma a ensejar a especialidade pretendida.
Inicialmente cumpre referir que os formulários descritivos das atividades e os respectivos laudos técnicos - tanto atinentes aos interregnos indicados como de labor autônomo, quanto ao interstício na condição de empresário - foram preenchidos e elaborados por médico do trabalho que não se pode identificar como efetivo representante da empresa Lageado Transportes Ltda., e ao que tudo indica, foram confeccionados por iniciativa da própria parte autora, lastreados em laudos análogos (inclusive em suas conclusões) observados por este juízo em outros processos, a exemplo do constante no processo nº. .
Digno de destaque que os LTCATs não indicam o local onde se realizou a avaliação, não individualizam o veículo em que realizada a identificação e aferição de intensidade/concentração dos agentes nocivos e, consequentemente, não relacionam o veículo objeto do laudo ao(s) utilizado(s) pela parte autora no suposto exercício da função alegada, o que mitiga ainda mais a força probatória desses documentos e reforça a impressão de sua deliberada elaboração.
Digno de registro que, na esteira da fundamentação acima lançada, a totalidade do interregno vindicado demanda a comprovação da efetiva sujeição a agentes nocivos, para o que não se prestam os formulários e laudos apresentados ao INSS e a este juízo.
Além disso, de 30/09/2001 em diante não há falar em exposição da parte autora em tempo integral a agente nocivos, pois exercia a atividade de sócio administrador de pessoa jurídica, conforme afirma na petição inicial e consignam também as declarações anexas ao evento de nº. 19 (E1, DECL2).
A esse propósito, cumpre acrescentar que é possível se aplicar ao presente caso a tese fixada pela Turna Nacional de Uniformização na análise do tema 188, in verbis:
Tema 188 – PUIL n. 5000075-62.2017.4.04.7128/RS: Após 03/12/1998, para o segurado contribuinte individual, não é possível o reconhecimento de atividade especial em virtude da falta de utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz, salvo nas hipóteses de: (a) exposição ao agente físico ruído acima dos limites legais; (b) exposição a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, constantes do Grupo 1 da lista da LINACH; ou (c) demonstração com fundamento técnico de inexistência, no caso concreto, de EPI apto a elidir a nocividade da exposição ao agente agressivo a que se submeteu o segurado.
Causa estranheza, ainda, o fato de o autor ter constituído a empresa em 30/09/2001 e ter "contratado a si próprio", em 01/10/2001, conforme se pode verificar no contrato de trabalho declinado na página 12 de sua CTPS (E1, PROCADM8, p.33), do que emerge dúvida, inclusive, a respeito de sua forma de filiação ao RGPS.
Ante toda essa conjuntura, não há falar em reconhecimento da especialidade do labor do autor, sendo improcedente a pretensão veiculada por intermédio da presente demanda.
Por fim, sendo suficiente a análise dos pontos abordados para o deslinde da controvérsia, torna-se desnecessária a apreciação dos demais argumentos trazidos pelas partes, pois, segundo o Eg. STJ, "o julgador, no exame das lides que lhe são submetidas, não está obrigado a responder questionários jurídicos elaborados pelas partes e nem a discorrer sobre todos os dispositivos legais por elas invocados. É de sua obrigação, ao examinar os contornos da lide controvertida, apresentar os fundamentos fáticos e jurídicos em que apoia suas convicções para decidir." (AgRg no AREsp 180.224/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 23/10/2012).
Para o Eg. STF, "o juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da CF, não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão-somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão" (AI 417161 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 21.03.2003).
Destaque-se, ainda, que estes precedentes não restaram superados com a vigência do CPC/2015, conforme se extrai de recente decisão do Eg. STJ, assentando que "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida".(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)
Merece acolhida a pretensão da parte autora.
De fato, a partir do conjunto probatório acostado aos autos, remanesce fundada dúvida acerca das reais condições ambientais a que o autor estava exposto.
Compulsando o caderno processual, verifico que, nada obstante a documentação apresentada pelo autor, o feito carece de dilação probatória, devendo ser realizada a oitiva de testemunhas a fim de se comprovar o exercício habitual da atividade sujeita a agentes nocivos no período controverso e, após, a realização de prova pericial in loco na empresa LAGEADO TRANSPORTES LTDA, por profissional habilitado, isento e de confiança do juízo, sob o crivo do contraditório e mediante análise técnica e precisa, a fim de averiguar se havia, de fato, a efetiva sujeição do segurado aos agentes nocivos informados no PPP e no LTCAT produzido unilateralmente.
Desta feita, a não realização das provas expressamente requeridas, nas condições apontadas acima, configura cerceamento de defesa, haja vista que a instrução processual não poderia ter sido encerrada e proferida sentença sem que tivesse sido determinada a realização da oitiva das testemunhas e da perícia técnica postulada, as quais são imprescindíveis ao deslinde da controvérsia, tendo em vista que os documentos existentes nos autos não são suficientes, por si sós, para a análise da pretensão.
Veja-se que o art. 370 do CPC de 2015 refere que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide - previsão esta que já existia no art. 130 do CPC de 1973.
Nesse contexto, e tendo requerido expressamente, desde a exordial, a oitiva de testemunhas e a realização perícia técnica para o deslinde da controvérsia, resta configurado o cerceamento do direito de defesa do demandante, que se viu obstado de produzir as provas requeridas diante da documentação que havia sido juntada, ainda que desde o princípio declarada insuficiente, e na medida em que o pedido foi julgado improcedente após o indeferimento de tais provas.
Dentro desse contexto, deverá ser realizada a oitiva de testemunhas para apuração da atividade profissional do autor, e, após, a perícia judicial, in loco, na empresa LAGEADO TRANSPORTES LTDA, com o intuito de verificar a sujeição do requerente, em sua jornada diária de trabalho, aos agentes nocivos ruído, vibrações, hidrocarbonetos, além de periculosidade e penosidade, sem deixar o perito de verificar eventual sujeição do autor a outros agentes nocivos porventura existentes no ambiente laborativo. Somente na hipótese de a empresa encontrar-se desativada, deverá ser realizada perícia em estabelecimento similar.
Especificamente quanto à penosidade, em 25-11-2020 foi realizado o julgamento, pela Terceira Seção desta Corte, do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.0000/RS, de que foi Relator o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, onde ficou decidido que deve "ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova".
Para a aferição da penosidade, foram fixados, naquele julgamento, os seguintes perâmetros:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Muito embora o julgamento em questão refira-se ao motorista de ônibus, entendo que tais parâmetros devem ser observados pelo perito judicial para apuração da existência ou não de penosidade nas atividades desepenhadas pelo autor também como motorista de caminhão, dada a similaridade das atividades profissionais.
Em relação ao ruído, deverá ser observado que a informação acerca do Nível de Exposição Normalizado (NEN) é exigível para o agente ruído em relação aos períodos posteriores a 18-11-2003.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de que seja reaberta a fase instrutória para a realização das provas testemunhal e pericial requerida, restando prejudicada a análise de mérito.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003718953v14 e do código CRC 849d47b3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000774-44.2021.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: VALDECIR COMANDOLLI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA SENTENÇA.
1. Há cerceamento de defesa em face do encerramento da instrução processual sem a produção das provas testemunhal e pericial expressamente requeridas pela parte autora desde a exordial, as quais revelam-se imprescindíveis para o deslinde da controvérsia.
2. Sentença anulada para que, reaberta a instrução processual, sejam produzidas as provas acima referidas, restando prejudicada a apelação do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de que seja reaberta a fase instrutória para a realização das provas testemunhal e pericial requerida, restando prejudicada a análise de mérito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de março de 2023.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003718954v2 e do código CRC 2126f2f3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/03/2023 A 14/03/2023
Apelação Cível Nº 5000774-44.2021.4.04.7215/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: VALDECIR COMANDOLLI (AUTOR)
ADVOGADO(A): DAVID EDUARDO DA CUNHA (OAB SC045573)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/03/2023, às 00:00, a 14/03/2023, às 16:00, na sequência 567, disponibilizada no DE de 24/02/2023.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA PARA A REALIZAÇÃO DAS PROVAS TESTEMUNHAL E PERICIAL REQUERIDA, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DE MÉRITO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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