PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIGILANTE ARMADO. TEMPO ESPECIAL COMPROVADO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004922-43.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EVANDRO CARLOS GOSENHEIMER (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS em face de sentença, proferida em 23/02/2018, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial (ex vi art. 487, I, do CPC) para o fim de:

(a) reconhecer como efetivo tempo de atividade rural, em regime de economia familiar, o período 18/10/1984 a 24/03/1991, o qual deve ser averbado pelo INSS em favor do autor, independentemente do recolhimento de contribuições, para todos os fins, exceto carência e contagem recíproca com outros regimes que não o RGPS;

(b) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pelo autor no período de 14/12/1994 a 24/06/1996, de 19/09/1998 a 30/09/2001, de 24/09/2001 a 21/01/2010, de 05/03/2010 a 19/03/2014 e de 09/05/2014 a 05/09/2016, os quais devem ser convertidos em tempo comum pelo fator 1.4;

(c) determinar ao INSS que conceda ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, com RMI de 100% do salário de benefício, com incidência do fator previdenciário, nos termos da legislação de regência;

(d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas desde a DER, corrigidas nos termos da fundamentação; e

(e) indeferir o pleito de indenização por danos de ordem extrapatrimonial.

Tendo em vista a sucumbência recíproca (TRF4 5068114-74.2012.404.7100, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 29/07/2016), as partes deverão arcar com as custas judiciais proporcionalmente. No entanto, como gozam de isenção legal (ex vi art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96) não há condenação.

No que concerne aos honorários advocatícios, não há possibilidade de compensação (art. 85, §14, parte final, do CPC). Assim, condeno a parte autora a pagar, em favor dos advogados públicos, honorários advocatícios, os quais deverão ser calculados com base em 50% do valor da causa, base de cálculo que reflete, de modo aproximado, a sua sucumbência.

No que tange ao INSS, condeno-o também a pagar honorários advocatícios, os quais, tendo em conta a norma inserta no art. 85, §§2º e 3º, I, do CPC, fixo em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 85, §3º, inciso I, do CPC, a Súmula 111 do STJ, bem como a Súmula 76 do TRF da 4ª Região.

Finalmente, observo que o pagamento de tais valores, em relação ao autor, resta sob condição suspensiva de exigibilidade, por ser beneficiário da gratuidade judiciária (ex vi art. 98, §3º, do CPC).

Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o entendimento da Corte Regional neste sentido (TRF4, AC 5006446-72.2012.404.7110, Sexta Turma, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 22/09/2016; AVOC 0000883-36.2016.404.0000, PLENÁRIO, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, D.E. 19/09/2016; e 5004727-78.2014.404.7015, Quinta Turma, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/09/2016) e considerando que manifestamente o valor da condenação e do direito controvertido nesta demanda não excede o limite de mil salários mínimo, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Havendo interposição de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões, devem ser os autos remetidos ao Egrégio TRF da 4ª Região.

Opostos eventuais embargos de declaração com efeitos infringentes, abra-se vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, §2º, do CPC.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

A Autarquia Federal pugna pela reforma da sentença, para que não seja reconhecida a especialidade dos períodos de 19/09/1998 a 30/09/2001, 24/09/2001 a 21/01/2010, 05/03/2010 a 19/03/2014 e 09/05/2014 a 05/09/2016, nos quais a parte autora sempre exerceu a atividade de vigilante armado. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que haja a determinação de integral aplicação da lei nº 11.960/2009 no tocante aos juros de mora e à correção monetária.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Vigilante armado

Trata-se de sentença que reconheceu como submetidos a condições especiais os períodos de 19/09/1998 a 30/09/2001, 24/09/2001 a 21/01/2010, 05/03/2010 a 19/03/2014 e 09/05/2014 a 05/09/2016, nos quais a parte autora sempre exerceu a atividade de vigilante armado. Permito-me transcrever o trecho da sentença que detalha referidos períodos de trabalho:

b) 19/09/1998 a 30/09/2001, 24/09/2001 a 21/01/2010, 05/03/2010 a 19/03/2014 e 09/05/2014 a 05/09/2016

Depreende-se que o autor exerceu a função de vigilante para diversas empresas de vigilância, sempre portando arma de fogo, de acordo com os formulários PPP abaixo relacionados:

De 19/09/1998 a 30/09/2001 - Prosegur Brasil S/A Transportes de Valores e Segurança. Ramo da atividade: Vigilância; setor: segurança patrimonial; função: vigilante patrimonial. Atividade que executava: Controlava a entrada e saída de pessoas, veículos e materiais, guarnecia as instalações da empresa, realizava rondas pelo pátio da empresa, impedia roubos, furtos e apropriação indébita, sempre utilizando arma de fogo. Agentes nocivos: físicos (ruído de 64,0 dB (A)) e mecânicos (evento 1, PROCADM3, p. 66);

De 24/09/2001 a 21/01/2010 - Valid Soluções e Serviços de Segurança em meios de Pagamento e Identificação S.A. Ramo da atividade: Vigilância; setor: segurança; função: vigilante. Atividade que executava: Exercia suas atividades no local, fazendo a vigilância dentro da empresa, em local fechado onde se produz diversos documentos de segurança, portava arma de foto Taurus-Calibre 38 e algumas vezes Carabina Urco 22 para resguardar a empresa, devido a entrada e saída de carros, caminhões e carro forte (evento 1, PROCADM3, p. 67);

De 05/03/2010 a 19/03/2014 - Proservi Serviços de Vigilância Ltda. Ramo da atividade: Vigilância; setor: segurança patrimonial; função: vigilante. Atividade que executava: Zelava pelo patrimônio pertencente aos postos de vigilância onde presta serviços, mantinha a ordem do público visitante, dava orientações pertinentes e portava arma de fogo durante o horário de trabalho. Agentes nocivos: riscos inerentes de acidente (evento 1 , PROCADM3, p. 92);

De 09/05/2014 a 05/09/2016 - Help Empresa de Vigilância Ltda. Ramo da atividade: vigilância; setor: vigilância; função: vigilante. Atividade que executava: Vigiava dependências em áreas privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos; zelava pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos, fazendo uso de arma de fogo (evento 1, PROCADM3, p. 94).

Sobre a especialidade pretendida, conforme Anexo 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 (em vigor até o advento da Lei nº 9.032/95), verifica-se que a atividade de guarda/vigilante era enquadrada como perigosa, devendo ser reconhecida como especial independentemente de comprovação da efetiva exposição a risco até 29/04/1995 (Súmula 26 da TNU).

No período que medeia entre a Lei nº 9.032/95 e o Decreto nº 2.172/97, restou pacificado que a atividade pode ser considerada especial desde que comprovada a efetiva exposição a risco por qualquer meio de prova, verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. VIGILANTE ARMADO. PERÍODO ENTRE A LEI 9.032/1995 E O DECRETO 2.172/97. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA TRU. INCIDENTE PROVIDO. 1. Esta Turma Regional, seguindo precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, passou a admitir o reconhecimento da atividade perigosa (nesta incluída a de vigilante armado), sem a limitação temporal imposta pelas instâncias anteriores que analisaram o presente feito. Nesse sentido: IUJEF 0023137-64.2007.404.7195; IUJEF 5006408-96.2012.404.7001/PR; IUJEF 0007420-56.2007.404.7051/PR; IUJEF 0007420-56.2007.404.7051; e IUJEF 0023137-64.2007.404.7195/RS. 2. É caso de manutenção dessa orientação considerando que a atividade de vigilante armado caracteriza-se como perigosa e existe o direito ao reconhecimento da especialidade em face da proteção constitucional à integridade física do trabalhador conferida pela Constituição Federal (art. 201, § 1º). 3. Necessidade de adequação do acórdão pela Turma Recursal de origem. 4. Incidente conhecido e provido. (5006595-86.2012.404.7104, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão André de Souza Fischer, juntado aos autos em 31/05/2013)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL. TERMO FINAL. VIGILANTE. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. 'O enquadramento por atividade do vigilante com porte de arma é possível até a data de início de vigência do Decreto n. 2.172/97, ou seja, 05 de março de 1997.' (PEDILEF 2007.83.00.507212-3/PE, Rel. Juíza Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.06.2010). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido e provido, com a determinação do retorno dos autos a Turma Recursal de Origem, para fins de adequação do julgado. (5015554-34.2012.404.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 29/05/2013)

Quanto ao período posterior ao Decreto nº 2.172/97 (a partir de 05/03/1997), inicialmente a jurisprudência da TRU, adotando o entendimento que então prevaleceu na TNU, decidiu que não seria possível o reconhecimento da atividade especial do vigilante:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL. TERMO FINAL. VIGILANTE. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O enquadramento por atividade do vigilante com porte de arma é possível até a data de início de vigência do Decreto nº 2.172/97, ou seja, 05 de março de 1997. (PEDILEF 2007.83.00.507212-3/PE, Rel. Juíza Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.06.2010). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido e provido, com a determinação do retorno dos autos a Turma Recursal de Origem, para fins de adequação do julgado. (5015554-34.2012.404.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 29/05/2013)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL APÓS INÍCIO DA VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. [...] 4. Uniformizado o entendimento de que a partir de 05/03/1997, quando iniciou a vigência do Decreto nº 2.172/97, não cabe reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente de enquadramento na categoria profissional de vigilante. 5. Pedido provido.Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, por maioria, dar provimento ao pedido de uniformização. (PEDILEF 50069557320114047001, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, TNU, DOU 28/10/2013 pág. 95/140.)

Ocorre que a despeito da decisão da TNU acima referida, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que é possível o reconhecimento de atividade especial por periculosidade mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97 (precedente envolvendo a eletricidade), sob o fundamento de que à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Diante disso, a própria Turma Regional de Uniformização parece tender a rever (decisão por maioria) a decisão anterior e passar a admitir o reconhecimento de atividade especial por periculosidade ao vigilante mesmo após o Decreto nº 2.172/97:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO DA NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE PERIGOSA MESMO APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/97. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF FIRMADA EM SEDE DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. Se o STJ, em sede de representativo de controvérsia (RE 1.306.113/SC), admite atividade especial por periculosidade após a edição do Decreto 2.172/97 - e no mesmo sentido a TNU -, não há impedimento para, uma vez evidenciada a periculosidade da atividade, ser reconhecida a atividade especial, não havendo justificativa lógica para se excluir o trabalhador que exerce sua atividade na condição de vigilante. Recurso a que se dá provimento. (5017212-26.2012.404.7001, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, juntado aos autos em 29/01/2014)

Por sua vez, o próprio TRF da 4ª Região vem admitindo o reconhecimento da atividade especial do vigilante por periculosidade após o Decreto nº 2.172/97, como se vê dos seguintes arestos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO URBANO. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. OLEIRO. VIGILANTE. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. PERICULOSIDADE. EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. MANUTENÇÃO. (...) 5. O reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. (...). (TRF4, APELREEX 5008610-68.2011.404.7102, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 27/03/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE DE VIGILANTE. COMPROVAÇÃO DA PERICULOSIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. 1. Os requisitos necessários à antecipação de tutela são expressos em lei, quais sejam: existência de prova suficiente, hábil a produzir um juízo de verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. A caracterização da periculosidade para os casos de vigilantes decorre do registro da espécie da atividade e da prova de que o segurado portava arma de fogo ao trabalhar. 3. Considerando a ausência de documentação mínima para comprovar a periculosidade, e em entendendo o juízo pela impossibilidade de obtê-la através de perícia indireta, em outra empresa do mesmo ramo, deve-se oportunizar ao segurado, ao menos, a realização de prova testemunhal se pretende comprovar que fazia uso de arma de fogo no trabalho. (TRF4, AG 5007139-41.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Ricardo) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 19/06/2015, Grifado)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ATIVIDADE DE VIGILANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO.1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício.2. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.3. As atividades de vigia/vigilante exercidas até 28.4.1995 são consideradas especiais por enquadramento da categoria profissional.4. Possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28/04/1995, laborado pelo autor na condição de vigilante, em decorrência da periculosidade inerente à atividade profissional exercida com porte de arma de fogo. 5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. (TRF4, AC 0018730-95.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/03/2017, grifado).

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995. 2. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço, atualmente percebida, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas vencidas. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5002364-40.2013.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 18/12/2017, grifado)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CATEGORIA PROFISSIONAL. AJUDANTE DE CAMINHÃO. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. AFASTAMENTO DO TRABALHO. ART. 57, §8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. A exposição ao agente ruído acima dos limites de tolerância é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (Ajudante de Caminhão), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 3. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (vigilante, por equiparação à guarda), os períodos respectivos devem ser considerados como tempo especial, assim como demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a conversão do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário. (TRF4, AC 0001964-30.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, D.E. 07/02/2018, grifado).

Assim, tenho que é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97, quando demonstrado que a atividade do segurado é exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o que, no caso de vigilante, afigura-se suficiente com a comprovação do porte de arma de fogo considerando o risco inerente a tal ofício.

Aplica-se à espécie o enunciado da Súmula 198 do extinto TFR: "Atendidos os requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Por essa razão, comprovado porte de arma de fogo durante o exercício da função de vigilante prestado nos períodos de 19/09/1998 a 30/09/2001, de 24/09/2001 a 21/01/2010, de 05/03/2010 a 19/03/2014 e de 09/05/2014 a 05/09/2016, procede o reconhecimento das especialidades pretendidas.

Até 28/04/1995, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 9.032, admitia-se o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em que o autor exerceu a função de vigilante, pelo enquadramento da categoria profissional, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade e sendo desnecessária a prova da efetiva exposição habitual e permanente ao agente nocivo e independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. A partir de 29/05/1995, descabido o enquadramento pela categoria profissional, exigindo-se a demonstração da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador (como o uso de arma de fogo, por exemplo), mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de laudo técnico ou perícia judicial que confirme a condição periculosa da atividade.

A prova dos autos dá conta da especialidade dos períodos impugnados, mormente à vista do porte de arma de fogo, o que configura periculosidade do labor, consoante jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. vigia. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. permanência na ATIVIDADE ESPECIAL após a IMPLANTAÇÃO Do benefício. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. 3. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010475-18.2014.404.7104, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/09/2017)

Ademais, a exposição do segurado à atividade periculosa (vigilante) sempre se caracteriza como especial, independentemente da utilização, ou não, de EPI e há precedente desta Corte no sentido de que O uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (AC nº 2003.70.00.011786-1, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Quinta Turma, DJ 06/07/2005).

Mantida incólume, portanto, a sentença.

A fim de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, dou por prequestionada a matéria constitucional e infraconstitucional ventilada pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Consectários legais

Recentemente, a controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, devem incidir juros de mora conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

Honorários advocatícios

Desprovido o recurso voluntário do INSS, majoro em 5% os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença em favor da parte autora, à vista do disposto no art. 85, § 11º, do CPC e consoante sedimentada jurisprudência desta 5ª Turma.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000455659v4 e do código CRC d4000666.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/6/2018, às 14:33:6

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:25.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004922-43.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EVANDRO CARLOS GOSENHEIMER (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIGILANTE armado. tempo ESPECIAL comprovado. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 810. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Em relação à atividade de vigilante, a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427). Após, necessária a comprovação de porte de arma, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

3. A sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.

4. Situação fática a refletir a hipótese do § 11º do artigo 85 do CPC, o que autoriza a majoração da honorária, no caso, em 5%, conforme precedentes da Turma em casos deste jaez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de junho de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000455660v4 e do código CRC f354a95f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 25/6/2018, às 14:33:6

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:25.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/06/2018

Apelação Cível Nº 5004922-43.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: EVANDRO CARLOS GOSENHEIMER (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:25.