PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CÔMPUTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO TEMPO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. OMISSÃO. TRF4. 5015332-61.20...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015332-61.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: MOACIR DA SILVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS contra o acórdão do Evento 5.

A parte autora alega que há erro material quanto à DER do benefício em questão.

O INSS alega que: a) houve obscuridade na decisão no que tange ao reconhecimento de especialidade do período de 11/07/2006 a 17/10/2007, porque ela não teria ficado exposta ao agente calor, diferentemente do que seria afirmado no acórdão; b) que o período de afastamento de atividade não poderia ser considerado como especial; c) que houve omissão quanto à aplicação do tema 905 do STJ.

VOTO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA

Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Assim, acolho os embargos de declaração para sanar erro material, ajustando a data da DER reconhecida para 14/04/2014.

Embargos de declaração acolhidos.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS

AFASTAMENTO DE ATIVIDADE

Não merece acolhida o recurso no ponto, uma vez que a matéria alegada nos embargos de declaração foi objeto de análise no voto condutor do acórdão, que concluiu por:

"Afastamento da atividade

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que 'a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.' A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a';

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

...

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

...

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes noivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.

Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.

Não há contradição ou omissão, mas somente irresignação em relação ao entendimento adotado, o que não enseja interposição de embargos de declaração.

Observa-se que, tendo havido manifestação acerca da controvérsia, não há qualquer óbice, por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Embargos de declaração não acolhidos no ponto.

RECONHECIMENTO COMO TEMPO ESPECIAL DE PERÍODO EM AUXÍLIO-DOENÇA

Não cabe acolhida do recurso no ponto.

No tocante à possibilidade de cômputo do período de fruição de auxílio-doença não acidentário como tempo especial, a questão já foi decidida em sede de representativo de controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo óbice a esse cômputo:

Tema 998: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

PERÍODO DE 11/07/2006 A 17/10/2007

Não merece acolhida o recurso no ponto, uma vez que a matéria alegada nos embargos de declaração foi objeto de análise no voto condutor do acórdão, que concluiu por:

"EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Nesse ponto, compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo a quo deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

(c.1) Períodos Controvertidos

Não há contradição ou omissão, mas somente irresignação em relação ao entendimento adotado, o que não enseja interposição de embargos de declaração.

Observa-se que, tendo havido manifestação acerca da controvérsia, não há qualquer óbice, por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Embargos de declaração não acolhidos no ponto.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Em que pese o acórdão não ter aplicado o Tema 810, mas sim o tema 905, merece acolhida o recurso para sanar omissão, eis que não constou menção específica a esse fato na fundamentação.

Ainda, embora tenha havido mera omissão quanto à fundamentação dos índices aplicáveis de correção monetária, o fato é que houve alteração dos fatos desde a prolação do acórdão, tendo havido suspensão também do Tema 905 do STJ. Assim, considerando que se tem entendido ser aplicável de ofício a questão da correção monetária, deve passar a constar o que segue no acórdão embargado acerca dessa questão.

Correção monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Assim, acolho parcialmente os embargos de declaração no ponto para sanar omissão, diferindo, diante da concessão de efeito suspensivo, a solução em definitivo em relação aos critérios de correção monetária, na forma da fundamentação.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por acolher os embargos de declaração da parte autora e acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001268142v13 e do código CRC 7cf061a1.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 9/8/2019, às 14:37:49

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015332-61.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: MOACIR DA SILVEIRA (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CÔMPUTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO TEMPO ESPECIAL. erro material. OCORRÊNCIA. OMISSÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Embargos do autor acolhidos para sanar erro material.

3. O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. Tema 998 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos para sanar omissão. Diferimento da correção monetária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração da parte autora e acolher parcialmente os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001268143v4 e do código CRC e6adc8d6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019

Apelação Cível Nº 5015332-61.2015.4.04.7108/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: MOACIR DA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: IARA SOLANGE DA SILVA SCHNEIDER (OAB RS026135)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:29.