PREVIDENCIÁRIO. EFEITOS RETROATIVOS DO JULGADO. INTERESSE DE AGIR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE M...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003452-49.2013.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: ANTONIO EDENILSON DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva a 'obtenção de provimento jurisdicional que condene o INSS a conceder-lhe benefício de aposentadoria especial, ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do primeiro requerimento administrativo (NB 42/155.385.826-0, em 15/03/2011, com o pagamento das prestações devidas desde aquela data. Requer, ainda, que caso mais vantajoso economicamente, seja concedida aposentadoria especial ou seja revisado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que vem recebendo desde 11/07/2012 (NB 42/161.006.432-9), com o pagamento das respectivas diferenças. Para tanto, requer o reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas nos períodos de 01/04/1980 a 27/09/1988 e de 17/05/1989 a 11/07/2012, com a conversão em tempo de serviço comum, se for o caso, pelo fator.

Sentenciando em 05/02/2015, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:

Ante o exposto, reconheço de ofício a falta de interesse agir quanto ao pedido de reconhecimento da natureza especial das atividades referentes ao período de 01/04/1980 a 27/09/1988 apenas para fins de aproveitamento junto ao NB 42/155.385.826-0, julgando extinto sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

No mérito, julgo procedente, com resolução de mérito, na forma do art. 269, I, do CPC, o pedido de reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de 01/04/1980 a 27/09/1988 e de 17/05/1989 a 11/07/2012.

Consequentemente, julgo procedente o pedido de concessão do benefício mais vantajoso, a ser definido de acordo com os parâmetros delineados na fundamentação, bem como o pedido de condenação do INSS ao pagamento das prestações devidas do benefício, com o abatimento dos valores já recebidos administrativamente no NB 42/161.006.432-9), cujo montante será oportunamente apurado e que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios até a data do efetivo pagamento, na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a presente data (Súmula 111 do STJ).

Irresignado, apela o INSS. Argui que não restou comprovada a exposição habitual e permanente aos agentes agressivos em níveis que justifiquem a contagem de tempo especial, além da supressão dos efeitos deletérios do ruído pela utilização de EPI's. Ao final, defende a reforma da sentença em relação aos consectários legais para que seja observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, para fins de correção monetária e de juros sobre as parcelas eventualmente devidas pela Autarquia.

A parte autora apela, postulando a reforma da sentença, para que seja:

1) Reconhecido o interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/04/1980 a 27/09/1988 para efeito de obtenção da Aposentadoria a partir do primeiro pedido administrativo, afastando-se a extinção do feito sem resolução do mérito;

2) Reconhecido o direito à averbação do período especial de 01/04/1980 a 27/09/1988 para efeito de obtenção da Aposentadoria Especial desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 15/03/2011;

3) Sucessivamente, determinada a averbação do lapso de 01/04/1980 a 27/09/1988 na contagem especial mediante a conversão pelo fator 0,71.

Cumulativamente;

4) Reconhecido o direito à obtenção da Aposentadoria Especial com efeitos desde a data do primeiro pedido administrativo, em 15/03/2011;

5) Determinada a majoração do tempo de contribuição computado na r. sentença para o primeiro pedido administrativo (em razão da averbação qualificada do período especial de 01/04/1980 a 27/09/1988 pelo fator 1.40);

6) Condenado o INSS nas obrigações de implantar o benefício que for economicamente mais vantajoso ao segurado e de pagar os valores devidos;

7) Reconhecido o direito do apelante em optar pelo benefício calculado em 11/07/2012 sem o prejuízo do recebimento dos valores devidos entre 15/03/2011 e 10/07/2012;

8) Caso necessário, permitido o cômputo dos períodos posteriores à data de entrada do requerimento administrativo, ao menos, até a data do encerramento da fase de conhecimento;

9) Afastada a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a consequente condenação do INSS em pagar os valores em atraso acrescidos de juros de mora de 1% ao mês.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Nesta instância o feito foi sobrestado pelo enquadramento ao Tema 995 do STJ, pois em debate a possibilidade de reafirmação da DER (ev. 5).

A parte autora manifestou-se no evento 25 requerendo a desistência do pedido de reafirmação da DER.

É o relatório.

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL e EFEITOS RETROATIVOS DO JULGADO

Relativamente aos efeitos retroativos do julgado, entendo que devam ocorrer a partir do primeiro requerimento administrativo, em 15/03/2011, conforme previsão dos arts. 54 e 49, Lei 8.213/91, explico:

Observa-se que, por ocasião do requerimento administrativo (Evento 01 –PROCADM12), o segurado apresentou documentos (em especial as CTPS de fls. 4/5 do ev.1, PROCADM12), que foram verificados pelo INSS, onde inserida a profissão respectiva e anotada a espécie do estabelecimento como Industrial. Tal espécie de estabelecimento e atividade, num primeiro momento, permite deduzir que estaria compreendida dentre aquelas realizadas em condições nocivas, fato seguramente de conhecimento do Servidor do INSS, inclusive.

Esse é o direcionamento imposto pela legislação regente. Tanto assim que dos arts. 105, Lei 8.213/91, e 176, do Decreto nº 3.048/99 extrai-se que nem mesmo a documentação incompleta é razão bastante para a recusa do requerimento de benefício previdenciário. E existe até a previsão de processamento de justificação perante a Previdência Social, para suprir a falta de documento ou provar ato de interesse de beneficiário (art. 108, Lei 8.213/91).

Ademais, em se tratando o segurado de pessoa leiga, não afeita aos trâmites dos procedimentos perante a Previdência Social, via de regra hipossuficiente, merece um atendimento adequado e apto a afastar qualquer eventual prejuízo que venha lhe afetar, pela não apresentação de documentos que lhe permitam obter um melhor benefício, diga-se, o que é previsto em várias disposições da Lei 8.213/91, como nos arts. 122 e 124, inc. VI.

Caberia, então, ao Servidor da Autarquia, dotado de conhecimento técnico e sabedor das peculiaridades inerentes, quando do exame do caso concreto, constatando pela eventual existência de atividade especial, proceder as orientações necessárias para que o Segurado, assim desejando, complementasse a documentação, confirmando a nocividade das atividades desenvolvidas.

Assim, o reconhecimento da especialidade e as consequências decorrentes devem se fazer presente desde o requerimento administrativo, porém, respeitada a prescrição quinquenal, ou seja, com efeitos financeiros a contar de 15/03/2011, na linha do que já decidido pela Colenda 3a. Seção deste Regional:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 102 E 103 DA LEI Nº 8.213/91. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. FIXAÇÃO DA TAXA DE JUROS. 1. A rescisória cuida de verba honorária e consectários outros somente quando após o jus rescindens ocorre o rejulgamento da ação, jus rescissorium.Desta forma, inviável elaborar o jus rescindens apartado do mérito, porquanto não se estará cuidando de sentença de mérito, mas de mera decisão integrante da sentença, cuja oportunidade de enfrentamento preclui quando flui in albis o prazo de recurso. 2. A data do início do benefício deve corresponder à data do requerimento formulado na via administrativa,sendo irrelevante o fato da autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais, de forma plena, no curso da ação, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo . 3. Somente a ofensa literal é que autoriza o pedido de rescisão, com base no inc. V do art. 485 do CPC. Decisão que viole a jurisprudência não enseja ação rescisória. (TRF4, AR 2002.04.01.021566-6, Terceira Seção, Relator José Paulo Baltazar Junior, DJ 19/01/2005 - destaquei).

No mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DE VALOR FACILMENTE DETERMINÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Não está sujeita a reexame necessário a sentença que condena a Fazenda Pública em quantia inferior a mil salários mínimos (art. 496, §3º, I, do NCPC).2. Se a sentença condena o INSS ao pagamento de benefício de valor mínimo ou determinado, e define o período a partir do qual são devidas as parcelas correspondentes, é possível, por simples cálculos aritméticos, observados os critérios de correção monetária e juros definidos, chegar-se ao montante da condenação, posicionando-o na data em que prolatada a decisão. 3. Resultando da multiplicação do número de meses pelo valor da renda mensal atualizada, com o acréscimo dos juros de mora, condenação manifestamente inferior ao limite legal, não é caso de remessa necessária. 4. Somente é possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995. 5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 6. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto, sendo irrelevante o fato de apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial. Direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico. 7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública, 8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5045144-40.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DE RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EFEITOS FINANCEIROS. 1. A data do início do benefício deve corresponder à data do requerimento formulado na via administrativa, sendo irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais, de forma plena, no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo 2. A data de início do pagamento do benefício deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o direito ao cômputo a maior do tempo especial trabalhado, representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. 3. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, deve ser levado em consideração que o segurado é pessoa leiga, não afeta aos trâmites dos procedimentos perante à Previdência Social, e, via de regra, hipossuficiente, merecendo atendimento adequado e apto a afastar qualquer eventual prejuízo que venha lhe afetar, pela não apresentação de documentos que lhe permitam obter um melhor benefício. 4. Cabe ao servidor da autarquia, dotado de conhecimento técnico e sabedor das peculiaridades inerentes, quando do exame do caso concreto, constatando pela eventual existência de atividade especial, proceder as orientações necessárias para que o segurado, assim desejando, complemente a documentação, confirmando a nocividade das atividades desenvolvidas. 5. O reconhecimento da especialidade e as consequências dele decorrentes devem se fazer sentir desde a data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal. (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).

Nesse curso, dou provimento ao recurso da parte autora para reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/04/1980 a 27/09/1988 para efeito de obtenção da Aposentadoria a partir do primeiro pedido administrativo, em 15/03/2011, afastando-se a extinção do feito sem resolução do mérito;

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/04/1980 a 27/09/1988 e de 17/05/1989 a 11/07/2012;

- à consequente concessão de aposentadoria, na modalidade mais vantajosa.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida. Para tanto, colaciono fração do comando sentencial que bem analisou a questão, adotando seus fundamentos como razões de decidir, pois alinhados ao entendimento desta Corte, in verbis:

Postas essas considerações, passo à análise do período controvertido.

De 01/04/1980 a 27/09/1988

Neste período, na condição de empregado de Indústria e Comércio Chemin Ltda., o autor ocupou o cargo de Auxiliar de Produção, exercendo a função de Paletizador, desempenhando suas atribuições no setor de Engarrafamento.

Suas atividades, segundo informado no formulário PPP, consistiam em retirar as caixas de papelão do pallet de madeira para posterior montagem; realizar atividades como: organizar as caixas contendo vinagre em pallets para posterior paletização; realizar a atividade de paletização; operar palleteira levando embalagens prontas até a expedição e abastecendo setor de montagem com pallets contando caixas de papelão desmontadas; organizar o setor (evento 1 - PROCADM11).

Quanto aos fatores de risco, o formulário indica a presença apenas de ruído, em intensidade de 90,3 dB(A), o que estaria de acordo com laudo da empresa referente ao ano de 2006, segundo registrado no campo próprio.

Por solicitação do Juízo, a empresa encaminhou PPRA referente ao ano de 2010, que indica que o ruído existente no setor de engarrafamento para os trabalhadores da função desempenhada pelo autor, era correspondente a 85,3 dB(A), apontando para dose de exposição equivalente a 1 (evento 23).

Verifica-se que há divergência entre os níveis indicados no formulário e no laudo encaminhado pela empresa. Contudo, entendo desnecessárias quaisquer providências visando o esclarecimento sobre qual deles é o correto, pois deve sempre prevalecer a informação do laudo, que é o documento que deve ser utilizado como fonte das informações transcritas no formulário.

Nota-se, ainda, que ambos os níveis de ruído (90,3 e 85,3 dB) estão acima do limite de tolerância vigente àquela época, que era de 80 dB(A).

Por esta razão, deve ser reconhecida a condição especial das atividades desempenhadas pelo autor no período de 01/04/1980 a 27/09/1988 para fins de aposentadoria especial, ou se for o caso, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição mediante conversão em tempo de serviço comum pelo fator 1,4.

(...)

De 17/05/1989 a 11/07/2012

Ainda na condição de empregado da mesma empresa, neste período o autor exerceu a função de Chefe de Turno, no setor Frascos, quando tinha como atribuições realizar atividades de manutenção e trocar peças nas máquinas do setor, abastecer as máquinas com preforma, coordenar e orientar funcionários; realizar atividades como: abrir caixas contendo preformas; operar palleteira para retirada ou reposição de material e matéria-prima a ser utilizada na produção; circular pela fábrica e área externa.

Tais atividades, segundo indica o formulário PPP (evento 1 - PROCADM11), deixava o segurado exposto a ruído de 98,3 dB(A), de acordo com informações que teriam sido extraídas de laudo datado de 2006.

O PPRA da empresa, referente ao ano de 2010 (evento 23), ao analisar as condições ambientais de trabalho da função desempenhada pelo autor, indicou que os níveis de ruído a que estava exposto o segurado eram de 96,3 dB(A), o que corresponde a dose de 4,59.

Assim, tanto o nível de ruído indicado no PPP (98,3) quanto o constante do PPRA da empresa (96,3), extrapola os limites de tolerância vigentes, o que confere ao autor o direito de ter reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas no período de 17/05/1989 a 11/07/2012, para fins de aposentadoria especial ou, se for o caso, de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a sua conversão em tempo de atividade comum com aplicação do fator 1,4.

Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos de 01/04/1980 a 27/09/1988 e de 17/05/1989 a 11/07/2012, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, a sentença foi reformada para reconhecer o interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/04/1980 a 27/09/1988 para efeito de obtenção da Aposentadoria a partir do primeiro pedido administrativo, em 15/03/2011, afastando-se a extinção do feito sem resolução do mérito.

Assim, contando com mais de 25 anos de atividade especial em 15/03/2011, a parte autora faz jus, também, à concessão da aposentadoria especial desde a primeira DER (15/03/2011).

DIREITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

Uma vez preenchidos os requisitos à concessão do beneficio previdenciário, há direito adquirido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, o qual é exercitado, via de regra, por intermédio do requerimento administrativo, marco a partir do qual, em regra, deve ser fixada a DIB e o início dos efeitos financeiros, a teor do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, o art. 88 da Lei nº 8.213/91 estabelece:

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

Já o Enunciado nº 05 do Conselho de Recursos da Previdência Social dispõe que “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Com essas considerações, a parte autora, no caso, faz jus ao benefício que lhe for mais vantajoso, quais sejam:

a) concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, na forma integral na data do primeiro requerimento administrativo (15/03/2011);

b) concessão de Aposentadoria Especial na data do primeiro requerimento administrativo (15/03/2011);

c) concessão de Aposentadoria Especial na data do segundo requerimento (11/07/2012);

d) concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição integral na data do segundo requerimento do benefício NB 42/161.006.432-9, DER 11/07/2012.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.

Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do INSS no ponto.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Cabe ao INSS implantar o benefício pela forma que se mostrar mais favorável ao segurado, de acordo com o disposto no art. 122 da Lei nº 8.213/91.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Parcialmente provido o reexame necessário e à apelação do INSS. Parcialmente provida a apelação da parte autora e determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao reexame necessário e às apelações e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001302840v16 e do código CRC 5c9c5c41.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003452-49.2013.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: ANTONIO EDENILSON DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. efeitos retroativos do julgado. interesse de agir. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto, sendo irrelevante o fato de apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial. Direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico.

2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

3. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria em mais de uma modalidade, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.

5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e às apelações e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001302841v6 e do código CRC 941523a4.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 17/9/2019, às 16:45:7

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 17/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003452-49.2013.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ANTONIO EDENILSON DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:36:35.