PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COISA JULGADA FICTA OU PRESUMIDA. INCOMPATIBILIDADE NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000885-60.2018.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: LUIZ CARLOS LUIZ (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora (evento 21) contra sentença, publicada em 13/04/2018, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, inciso V do Código de Processo Civil (evento 18).

A parte autora destaca que não assiste razão à sentença recorrida, uma vez que o processo de nº 5004010-46.2012.4.04.7206 apenas analisou a possibilidade da concessão de aposentadoria especial, não adentrando no mérito quanto a possibilidade de aposentadoria por tempo de contribuição, haja vista, não haver pedido nesse sentido. Desta forma, a presente demanda visa reconhecer o direito do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o ano de 2011, e consequentemente o pagamento dos atrasados entre a DER do primeiro requerimento em 17/01/2011 até a data anterior a concessão do benefício em 30/06/2016.

É o relatório.

VOTO

COISA JULGADA

Em breve retrospecto do caso, nos autos do processo n.º 5004010-46.2012.4.04.7206, o autor postulou o reconhecimento, de intervalos de labor urbano comum e especial e concessão do benefício de aposentadoria especial, tendo obtido pronunciamento judicial que transitou em julgado determinando a averbação do labor especial exercido no período de 01.05.1985 a 02.12.1985, 01.03.1986 a 27.04.1987, 01.08.1987 a 11.04.1991, 21.05.1991 a 20.09.1993 e de 01.01.1994 a 27.11.1996. Naqueles autos o pedido era de concessão de aposentadoria especial, que não foi deferido, porquanto não preenchido o requisito temporal.

Já na presente demanda, o autor postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, utilizando-se para tanto dos períodos já reconhecidos como sendo de labor especial, tanto administrativa quanto judicialmente.

Pois bem. De início, esclareço que trabalhar sob a sujeição de agentes nocivos que autorizam o reconhecimento de tempo especial, com respectiva concessão de aposentadoria especial e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, compõem, cada qual, uma causa de pedir remota (fato jurídico) diversa.

Quando, verbi gratia, é postulado numa mesma demanda a declaração de tempo especial pela exposição do trabalhador a agentes nocivos e a concessão de benefício previdenciário, o que se tem, a rigor, é um concurso objetivo próprio de ações num único processo. No concurso objetivo próprio, há pluralidade de causas de pedir autorizadoras, cada uma delas, da formulação de um mesmo pedido (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, v. 1, pp. 190-191).

Portanto, não tendo a ação anteriormente proposta decidido a questão do preenchimento dos requisitos do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, a conclusão necessária é a de que não houve julgamento definitivo acerca desse tema específico, não existindo coisa julgada.

Quanto às alegações implícitas, só se reconhece a eficácia preclusiva da coisa julgada formal, não havendo incidência do art. 508 do CPC/15, que trata da coisa julgada ficta, para limitar o direito da parte autora.

A eficácia preclusiva da coisa julgada prevista no art. 508 do CPC/15 deve receber uma exegese que leve em conta a natureza especial do Direito Processual Previdenciário. Se nas relações privadas o princípio da eventualidade impõe que todas as alegações e defesas sejam vertidas com a inicial e com a contestação, sob pena de se considerarem deduzidas, na relação de direito previdenciário, marcada pelo caráter alimentar das prestações e pela primazia da proteção social, isso não acontece.

A presumida hipossuficiência informacional dos que postulam prestações sociais previdenciárias e a natureza alimentar destas são incompatíveis com o julgamento implícito. Se, por exemplo, deixa-se de deduzir na inicial uma causa de pedir ou um pedido, como, por exemplo, requerer o reconhecimento da especialidade de um tempo de serviço, incumbe ao INSS, depositário das informações e com domínio sobre os complexos critérios de cômputo, esclarecer ao juízo - dever de informar e conceder o melhor benefício -, que deve levar em conta o que realmente existe independentemente de expresso pedido.

Na doutrina, a partir do escólio de Barbosa Moreira (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. Temas de direito processual - Primeira série. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 97-108), embora não haja consenso, é majoritário o entendimento de que os fatos não suscitados nem discutidos na primeira demanda ficam alforriados dos efeitos preclusivos da coisa julgada.

Além de Barbosa Moreira, Liebman, Moniz de Aragão, Marinoni, Sérgio Cruz, Daniel Mitidiero, Fredie Didier, Sérgio Porto, Humberto T. Júnior e Fernando Rubin entre outros, entendem que a eficácia preclusiva não impede a reformulação do mesmo pedido, agora com base em outra causa de pedir mesmo que se trate de causa de pedir que poderia ter sido alegada na primeira ação, mas não o foi. Trata-se de uma compreensão que só reconhece, quanto às alegações implícitas, a eficácia preclusiva da coisa julgada formal.

Marinoni e Arenhart questionam quais seriam os temas não deduzidos que ficam acobertados pela previsão do art. 474, presumindo-se que tenham sido alegados e rechaçados. Para tanto, partem do seguinte exemplo: sendo rejeitado o pedido em ação de despejo promovida sob o fundamento de danos ao imóvel, poderia ser ajuizada nova demanda com base no não pagamento dos aluguéis? Como se trata de duas causas de pedir distintas (danos no imóvel e não pagamento de aluguéis), a resposta é positiva. Por isso, tais autores afirmam que apenas a questões relativas à mesma causa de pedir ficam preclusas em função da incidência da previsão do art. 474. Todas as demais são livremente dedutíveis em demanda posterior (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2005, p. 629).

O professor Antônio dos Passos Cabral (Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4231064/mod_resource/content/1/Antonio%20do%20Passo%20Cabral%20-20Comentario%20arts.%20502%20a%20508%20-%20Breves%20Comentarios.pdf. Acesso em: 20 jul. 2020), festejado processualísta na nova geração, assim resumiu a questão:

Por fim, cabe ressaltar que a vedação decorrente da eficácia preclusiva da coisa julgada tem aplicação apenas se estivermos diante da mesma causa de pedir. Afinal, em se tratando de um dos elementos identificadores da demanda (art. 337, §§ 1.º e 2.º do novo CPC), haveria propositura de nova ação, baseada em outros fatos. Por exemplo, se em um primeiro processo houve pedido de anulação de um ato jurídico por um determinado vício do consentimento (por exemplo, erro); mesmo após o trânsito em julgado da sentença de improcedência do pedido, é possível à parte ajuizar outra demanda pedindo a anulação do mesmo ato jurídico alegando outro vício (por exemplo, dolo ou coação), ainda que não o tenha alegado no primeiro processo. Portanto, se a discussão disser respeito a outros fatos, havendo nova causa petendi, as partes podem lançar mão de qualquer argumento mesmo que omitido na primeira litigância judicial. Esse é o entendimento da jurisprudência consolidada no Brasil (STJ, REsp 1204425/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11.02.2014; REsp 1217377/PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.11.2013; REsp 1213092/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.06.2013; REsp 875.635/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2008).

Também quanto à questão incidental prejudicial, somente fará coisa julgada a decisão expressa. Ademais, quanto a esta, comprovando que os pressupostos da coisa julgada são a cognição ampla e exauriente, o contraditório e a amplitude probatória, diz o § 2º do art. 503 que não haverá coisa julgada se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da questão prejudicial. Mais do que isso, é a coisa julgada presumida.

No direito jurisprudencial, têm-se precedentes assentando que as alegações e defesas dedutíveis não estão acobertadas pelos limites objetivos da coisa julgada material e podem ser livremente debatidas em outro processo, desde que, por essa via, não se procure ofender, ainda que obliquamente, a coisa julgada.

A imutabilidade própria da coisa julgada alcança o pedido com a respectiva causa de pedir. Não esta última isoladamente, pena de violação do disposto no art. 469, I, do CPC. A norma do art. 474 do CPC faz com que se considerem repelidas também as alegações que poderiam ser deduzidas e não o foram, o que não significa haja impedimento a seu reexame em outro processo, diversa a lide", afirmou o STJ no REsp. n. 11.315/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. 31.08.92, DJ 28.09.92.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, colhe-se o seguinte julgado:

A norma inscrita no art. 474 do CPC impossibilita a instauração de nova demanda para rediscutir a controvérsia, mesmo que com fundamento em novas alegações (...). A autoridade da coisa julgada em sentido material estende-se, por isso mesmo, tanto ao que foi efetivamente arguido pelas partes quanto ao que poderia ter sido alegado, mas não o foi, desde que tais alegações e defesas se contenham no objeto do processo.(STF, RE 251666-AgRg/RJ, Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJU 22/02/2002).

Com esse entendimento, tem-se que, em matéria previdenciária, "a norma do art. 474 do CPC não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda" (TRF4, Apel/Reex. n. 50095123320114047001/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal Paulo Paim, j. 09.07.2014, DJE 10.07.2014). Da mesma forma, "A eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge a pretensão relacionada com algum direito do segurado que não tenha sido tratado na demanda anterior" (TRF4, AC 50111485520124047112/RS, Rel. Juíza Federal Bianca G. C. Arenhart, 6ª Turma, j. 26/07/2017). No mesmo sentido, outros tantos precedentes da 5ª Turma do TRF4: AC n. 5001941-27.2010.404.7007, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, j. 15.10.2013; AC n. 0019349-25.2014.4.04.9999, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, j. 14.04.2015, DE 27.04.2015; AC n. 5001746-13.2013.404.7112, Rel. Juiz Federal Gerson Godinho da Costa.

Aqui torna-se necessário analisar a questão à luz do princípio da proteção e da promoção da confiança. Mutatis mutandi, tomamos como exemplo aqueles casos em que o advogado apostou todas as suas fichas no agente físico ruído acima de 85 decibéis – único agente nocivo estampado no formulário para requerimento da aposentadoria especial –, por haver justificada confiança nas Súmulas 32 da TNU e 198 do extinto TFR, na Lei de Benefícios (arts. 57 e 58), na Constituição Federal (artigo 201, § 1º), enfim, na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. É notório que a revogação dessa jurisprudência (com DNA constitucional) pelo Superior Tribunal de Justiça, sem a devida modulação de efeitos, causou surpresa e injustiça a todos que nela pautaram sua conduta, mormente para os trabalhadores sujeitos a outros agentes nocivos – não indicados no formulário.

A preocupação fica por conta daquilo que não foi discutido em contraditório, como, por exemplo, agentes químicos reconhecidamente cancerígenos. É possível presumir que o não dito no processo foi oferecido e repelido pelo órgão jurisdicional, mesmo que o juiz não tenha utilizado como pressuposto para negar a natureza especial da atividade a inexistência de agentes químicos no ambiente de trabalho ou, ainda, sua baixa concentração ou exposição não habitual e permanente? Seria possível a renovação do pedido de concessão ou revisão de determinado benefício previdenciário quando a pretensão originariamente recusada sequer cogitou o reconhecimento da atividade especial pela via da periculosidade?

Esses questionamentos foram recentemente enfrentados pelo Colendo STJ, nos autos do Recurso Especial nº 1.603.399/RS, em que o douto Min. Napoleão Maia Filho, em lapidar decisão monocrática (pub. no DJ de 05/02/2020), acolheu a insurgência recursal do segurado, então parte autora, no sentido de afastar-se o óbice da coisa julgada quando, em nova demanda, discute-se a especialidade de labor em decorrência de agente nocivo não contemplado no feito anterior. As razões de decidir do ilustre Relator da Corte ad quem mostram-se irretocáveis e conclusivas sobre o tema, razão pela qual peço vênia para transcrever o seguinte excerto:

"(...) Destaca-se, ainda, que nem mesmo há que se falar em relativização da coisa julgada em tal situação, uma vez que somente há a caracterização da coisa julgada quando proposta ação anterior, com decisão já transitada em julgado, com a identidade de partes, de causa de pedir e de pedido. O que não se amolda à hipótese, em que não se reconhece a identidade entre as causas de pedir. Vale ressaltar que a leitura do acórdão acima transcrito não envolve revolvimento de matéria fática, não sendo necessária a revisão das provas dos autos para o acolhimento da pretensão, não havendo que se falar na incidência da Súmula 7/STJ.

Ademais, vale pontuar que não se desconhece as dificuldades enfrentadas pelo Segurado para comprovar documentalmente que preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício, uma vez que normalmente se referem a fatos que remontam considerável transcurso de tempo.

Registre-se que, tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista.

Dessa forma, as normas de Direito Processual Civil devem ser aplicadas ao Processo Judicial Previdenciário levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988, atenta à necessidade de proteção do trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucional e legalmente eleitos, deu primazia à função social do RGPS, erigindo como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral.

Diante desse contexto, as normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988; assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o Segurado.

Aliás, assim como ocorre no Direito Penal, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas (...)." (STJ, REsp nº 1.603.399/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Maia Filho, DJ de 05/02/2020 - grifei).

Já no âmbito desta Corte Regional, mostra-se também louvável o voto proferido pelo Des. Federal Néfi Cordeiro, durante sessão de julgamento da Apelação Cível 5008306-39.2011.404.7112/RS, na qual o atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça justificou a necessidade de uma flexibilização maior do conceito tradicional de coisa julgada. A didática da exposição e a fundamentalidade do tema justificam a longa transcrição:

Eminentes colegas, não costumo instaurar divergência quando convocado apenas para compor quórum em outra Turma, mas esta é uma questão em que tenho posição firmada e que é levada inclusive à Seção em caminho diferente. Então vou me permitir instaurar divergência, até porque permitirá eventual discussão na Seção quanto ao tema. Tenho compreendido que, pelos valores em causa, pela natureza da prestação social que traz o benefício previdenciário, a valoração da coisa julgada deve ter uma flexibilização maior. Havendo diferenciação dos fatos ou relevante diferenciação da prova, isso me faz permitir um reexame também do tema, sob pena de termos prejudicado o segurado por uma atuação deficitária até do seu advogado, até do Juiz, até de todos aqueles que estavam operando no processo, que concluiu primeiramente de modo desfavorável a este segurado. Essa situação vejo presente. Embora discutido o tempo - até aqui faço uma ressalva porque a sentença me preocupou inicialmente, pois parecia admitir coisa julgada porque deveria ter sido discutido um período prévio. Mas não: bem vê o Relator que o período foi discutido na ação perante o juizado. O problema, e que aqui me faz até instaurar divergência, é que lá foi discutido porque especial seria o período em razão de ruído, e agora traz prova por laudo técnico-pericial de que na verdade, embora realmente não houvesse o limite de ruído exigido pela legislação então vigente, como concluiu o juizado, havia o problema do calor, e seria esse um fato novo não examinado no processo anterior, um fato que foi inclusive obtido como prova após a ação anterior, é uma perícia posterior, e este fato me faz admitir como possível a rediscussão desse tempo sim. Assim tenho compreendido também em várias outras matérias, como prova do trabalho rural, revisão de temas que, embora solvidos judicialmente ou administrativamente, tenham prova relevante nova ou fatos novos demonstrados posteriormente. Volto a insistir que sei que isso viola os limites clássicos do que se entende por coisa julgada, mas parece-me que, ante a natureza social da demanda previdenciária, prejudicar um cidadão por uma prova mal colhida durante o processo, é um dano que me parece trazer dano a toda uma visão social que merece o Direito Previdenciário. Então, como estamos em apelo, eu até deveria prosseguir no exame do mérito porque, na verdade, não era necessária maior dilação probatória; as partes dispensaram em primeiro grau" (TRF4, AC 5008306-39.2011.404.7112, Rel. p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, j. 22/07/2013).

Cito, nessa linha, recente julgado da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do TRF/4ª Região, com o colegiado ampliado previsto no art. 942:

PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COISA JULGADA FICTA OU PRESUMIDA. INCOMPATIBILIDADE NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO DIVERSO DA PRIMEIRA AÇÃO. NOVA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC. 1. Hipótese em que na primeira ação buscava-se o reconhecimento da especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído e na segunda ação em face da exposição a agentes químicos. 2. Quinada jurisprudencial que recomenda cautela no exame do alcance da coisa julgada. 3. Se a causa de pedir é diferente, não há falar em identidade de ações, pressuposto material da coisa julgada. 4. Para a melhor leitura das regras dos artigos 474 do CPC/73 e 508 do CPC/15, consoante a doutrina majoritária, capitaneada por Barbosa Moreira, a preclusão alcança apenas as questões relativas à mesma causa de pedir. 5. Em face do princípio da primazia da proteção social, que norteia o direito e o processo previdenciário, não há espaço para a coisa julgada ficta ou presumida. 6. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 7. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 8. Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. 9. Embora a umidade não esteja contemplada no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 10. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. (TRF 4ª Região, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, de minha relatoria, Apelação Cível Nº 5003095-30.2017.4.04.7203/SC, julgado em 20-03-2019, grifei).

Sobre o afastamento da coisa julgada na hipótese de a reafirmação da DER não ter sido objeto de análise e controvérsia em ação anterior, colaciono o seguinte precedente deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER PARA FINS DE RECEBIMENTO DE PARCELAS REFERENTES AO PRIMEIRO PEDIDO DE APOSENTADORIA, REQUERIDA E INDEFERIDA NA VIA ADMINISTRATIVA, ATÉ A DATA DA CONCESSÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA, ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexistindo pedido de reafirmação da DER em anterior ação, tampouco manifestação do órgão julgador a respeito, não há falar em coisa julgada. 2. Esta Corte tem admitido a execução de parcelas que seriam devidas desde a data de anterior requerimento administrativo nos casos em que, negado o benefício pela Administração e transferida a discussão para a via judicial, ..b:no curso de processo que visa à obtenção do benefício negado o segurado venha a obter benefício mais vantajoso após novo requerimento junto ao INSS, ao fundamento de que, tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior, mas, no entanto, não tendo o INSS concedido o benefício devido na época própria, obrigou o segurado, além de movimentar o Poder Judiciário para reconhecer seu direito, a continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela autarquia. Segundo esse entendimento, a mera opção pelo segundo benefício (quando mais vantajoso) configuraria indevido gravame ao segurado, tendo em vista não ter concorrido para o equívoco do INSS, que seria beneficiado apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna. Ou seja, assegurar-se-lhe-ia a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilitar-se-lhe-ia, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral). Assim, evitar-se-ia solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar da ilegalidade cometida ao indeferir o benefício (...). (AC n. 5011914-74.2013.4.04.7112, Sexta Turma, Rel. Salise Monteiro Sanchotene, DE de 19/05/2017 - grifei)

Traçando-se um paralelo com as demandas previdenciárias por incapacidade laboral, vale destacar o entendimento desta Terceira Seção sobre a não identidade entre causas de pedir remotas (doenças incapacitantes diversas). Cito os argumentos precisos do voto do Des. Federal Osni Cardoso Filho, acompanhado por todos os julgadores, proferido na Ação Rescisória 0000717-67.2017.4.04.0000, julgada na sessão de 26.09.2018 por este Colegiado:

"(...) Conquanto todas as ações que objetivem a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez estejam fundadas na incapacidade do segurado para exercer atividade laboral, os fatos constitutivos do direito alegado (causa de pedir remota) podem modificar-se ao longo do tempo, com o agravamento das patologias já detectadas na perícia administrativa ou a descoberta de doenças ainda não diagnosticadas.

Entender que a eficácia preclusiva da coisa julgada abrange outros fatores relativos à alegação de incapacidade laboral, como defende o INSS, implicaria violação ao direito fundamental de ação, ao devido processo legal e ao contraditório. A norma jurídica concreta emanada na primeira ação decorreu da ausência de incapacidade atual do autor, visto que estaria exercendo atividade laboral no momento em que foi proferida a sentença. No entanto, a coisa julgada não atinge todas as hipóteses de causas incapacitantes que poderiam embasar a mesma pretensão de obter auxílio-doença, desde o efetivo afastamento do autor do trabalho. O laudo pericial realizado na segunda demanda constatou que o autor padecia de doença não percebida ou não investigada pelos peritos do INSS, a espondiloartropatia soronegativa. Por outro lado, restou demonstrado que o autor nunca trabalhara na empresa Revestimetal no período posterior à cessação do auxílio-doença, ou seja, o autor não estava, de fato, reabilitado para exercer atividade laboral.

Portanto, o acórdão rescindendo, ao reconhecer o direito à concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo e a conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial, não ofende a coisa julgada, pois os fatos que amparam a procedência do pedido são completamente diversos daqueles que fundaram a decisão anterior (...)."

Por todas essas razões, impõe-se a conclusão de que não há coisa julgada a obstar o julgamento da nova demanda, pois não houve efetiva decisão exauriente sobre o preenchimento dos requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição.

Tendo em vista que o feito está em condições de imediato julgamento, será apreciado o pleito na sua questão de fundo, na forma permitida no art. 1.013, par. 3º, inciso I, do NCPC.

Por tais razões, passo ao exame do pedido.

Prescrição

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. Assim, tendo a parte autora proposto a presente ação em 09/02/2018, prescritas estão as parcelas vencidas desde a data de 09/02/2013.

Do direito do autor no caso concreto

No caso dos autos, somando-se o tempo especial reconhecido nos autos n. 5004010-46.2012.4.04.7206 convertido pelo fator 1,4 (01.05.1985 a 02.12.1985, 01.03.1986 a 27.04.1987, 01.08.1987 a 11.04.1991, 21.05.1991 a 20.09.1993 e de 01.01.1994 a 27.11.1996 - 04 anos, 03 meses e 06 dias, evento 1, comp 7), com o lapso reconhecido em sede administrativa (30 anos, 07 meses e 21 dias - evento 21, procadm 3, fl. 21) tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER - 17/01/2011), contava com 34 anos, 10 meses e 27 dias de tempo de serviço/contribuição, insuficientes à concessão do benefício.

Reafirmação da DER

Sobre o ponto, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, inclusive quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário, desde que observado o contraditório, e tendo como limite a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. CONVERSÃO EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que após a Lei nº 9.032/95 somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial. 2. Afasta-se, nos termos da decisão do STJ, a conversão dos períodos de atividade comum em especial anteriores a 29/04/1995. 3. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação. Precedente desta Turma. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, j. 06/04/2017 - grifei).

Cumpre gizar, ademais, que, em sessão realizada na data de 23/10/2019, o Colendo STJ julgou o Tema 995, também firmando o entendimento de que é possível computar o tempo de contribuição inclusive posterior ao ajuizamento da ação e até o julgamento em segunda instância, corroborando a posição consolidada por esta Corte. Consulte-se, a propósito, o teor do Acórdão do REsp 1727063/SP:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. 2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual. 3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário. 4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. 6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (REsp 1727063/SP, Primeira Seção, Rel. Mauro Campbell Marques, julg. em 23/10/2019).

Na hipótese dos autos, a parte autora ingressou com seu requerimento administrativo em 17/01/2011, e ajuizou a presente demanda em 09/02/18. Por outro lado, consoante extrato do CNIS, podem ser contabilizados os seguintes períodos posteriores ao requerimento administrativo:

Empregado de Mario Rosemiro Grazziotin entre 18/01/2011 a 01/03/11.

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição subsequente ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício que, na hipótese, como demonstram simulações de cálculo, ocorre em (01/03/11, anterior ao ajuizamento da ação, ocorrido em 23/10/2013, sem reflexo nos juros, portanto) . Deve ser observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores recebidos a título de aposentação.

Resta destacar, nos termos do que decidido pelo Colendo STJ nos embargos de declaração opostos ao REsp nº 1.727.063/SP e ao REsp nº 1.727.064/SP (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgados em 19/05/2020, DJe 21/05/2020), que os efeitos financeiros da concessão do benefício são devidos não a partir da DER original, mas a partir da data para a qual foi esta reafirmada.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, cumpre observar o que dispôs o Colendo STJ no julgamento dos embargos de declaração opostos ao REsp nº 1.727.063/SP e ao REsp nº 1.727.064/SP, supra referido, quanto à verba honorária, de modo que os honorários advocatícios, devidos pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas a contar da DER reafirmada e até a data do acordão, nos termos da Súmula nº 76 do TRF/4.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício mais vantajoso ao segurado, nos termos do art. 497 do CPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Com efeito, a teor da regra inserta no art. 122 da Lei nº 8.213/91, o segurado tem direito à implantação do benefício mais vantajoso, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 630.501/RS (Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). É que O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria. (...) O Tribunal garantiu a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondessem à maior Renda Mensal Inicial - RMI, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional. Destacou que os efeitos financeiros contariam do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. (Tema nº 334 do STF). Na esteira deste entendimento, restou assentado neste Regional que, Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral na data do requerimento administrativo, ou, ainda, aposentadoria especial, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5003161-80.2012.404.7107, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014).

Idêntica orientação foi adotada administrativamente pelo INSS, sendo que, segundo o art. 688 da IN/INSS nº 77/2015, Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.

Conclusão

- Recurso da parte autora acolhido para:

a) afastar a preliminar de coisa julgada;

b) reconhecer que é possível que se compute em favor da parte autora o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria (17/01/11), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, que ocorreu em 01/03/11, data em que a parte autora implementou o requisito temporal, passando a ter direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir da DER reafirmada, devendo ser observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores recebidos a título de aposentação.

- INSS condenado aos ônus da sucumbência, nos termos da decisão proferida pelo Colendo STJ nos embargos de declaração opostos ao REsp nº 1.727.063/SP e ao REsp nº 1.727.064/SP (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgados em 19/05/2020, DJe 21/05/2020) nos pontos pertinentes;

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício na DER reafirmada.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002470335v24 e do código CRC 57fb6b83.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 26/7/2021, às 16:53:20

Conferência de autenticidade emitida em 03/08/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000885-60.2018.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: LUIZ CARLOS LUIZ (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. COISA JULGADA FICTA OU PRESUMIDA. INCOMPATIBILIDADE NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que na primeira ação buscava-se o reconhecimento da especialidade de determinados períodos e concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo e na segunda ação concessão, desde a mesma DER, da aposentadoria por tempo de contribuição, utilizando-se, para tanto, dos períodos já reconhecidos como sendo de labor especial, tanto administrativa quanto judicialmente.

2. Quinada jurisprudencial que recomenda cautela no exame do alcance da coisa julgada.

3. Se a causa de pedir é diferente, não há falar em identidade de ações, pressuposto material da coisa julgada.

4. Para a melhor leitura das regras dos artigos 474 do CPC/73 e 508 do CPC/15, consoante a doutrina majoritária, capitaneada por Barbosa Moreira, a preclusão alcança apenas as questões relativas à mesma causa de pedir.

5. Em face do princípio da primazia da proteção social, que norteia o direito e o processo previdenciário, não há espaço para a coisa julgada ficta ou presumida.

6. Na DER reafirmada a parte segurada tem direito à concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores já recebidos administrativamente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício na DER reafirmada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002470336v5 e do código CRC 8c259435.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 26/7/2021, às 16:53:20

Conferência de autenticidade emitida em 03/08/2021 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021

Apelação Cível Nº 5000885-60.2018.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: LUIZ CARLOS LUIZ (AUTOR)

ADVOGADO: SALESIANO DURIGON (OAB SC027373)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/08/2021 04:00:59.