PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA IMPLEMENTADA POR FORÇA DE NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIB...

1. As possibilidades de opção do segurado devem ser ampliadas: assegura-se-lhe a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilita-se-lhe, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral).

2. A não ser assim, dar-se-ia preferência à solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna.O segurado que entrou em gozo de benefício mais vantajoso concedido na via administrativa no curso do processo pode permanecer em gozo deste benefício e, sem prejuízo, receber as diferenças devidas por força do benefício concedido judicialmente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte embargada, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS opôs embargos à execução alegando ser descabida execução complementar, tendo em vista que a execução anterior atendeu integralmente a pretensão da exequente, tendo sido admitida naquela oportunidade a compensação dos valores pagos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual não pode ser cumulada com o benefício devido judicialmente. Afirmou que podem ser descontados os pagamentos de benefício além do devido, nos termos do artigo 115, II, da Lei n. 8.213/91. Requereu a procedência dos embargos com o reconhecimento de que nada mais é devido a título de pagamento complementar.

Na sentença (25-04-2013) foram julgados improcedentes os embargos à execução, reconhecendo-se que o segurado perceba os valores atrasados, decorrentes do benefício judicialmente deferido, até a DIB do novo benefício, concedido administrativamente, em 15 de janeiro de 2002, bem como que se mantenha, a partir de 15 de janeiro de 2002, a RMI do benefício concedido extrajudicialmente pelo INSS, visto que mais vantajoso ao embargado. Condenou a parte embargante ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 500,00, devidamente corrigidos a partir da publicação da sentença (fls. 15/17)

O INSS recorreu alegando, em síntese, que no período abrangido pelo cálculo do crédito do exequente foram pagos valores a título de aposentadoria por tempo de contribuição, benefício este que não pode ser cumulado com a aposentadoria deferida judicialmente. Desta forma, requereu a compensação de créditos/débitos judiciais. Sustentou, ainda, que conforme artigo 115 da Lei 8.213/91, mesmo que os valores tenham caráter alimentar e tenham sido recebidos de boa-fé, é devida a devolução.

O embargado apresentou recurso adesivo, no qual requer a majoração dos honorários advocatícios para, no mínimo, 10% sobre o valor da causa (fls. 31/32).

Com contrarrazões (fls. 34/36).

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Verifico que a parte embargada ajuizou ação em que obteve a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, desde a data do requerimento administrativo, em 02 de dezembro de 1998 (fls. 105/111 do processo nº 2001.04.01.061340-0).

Ocorre que, no curso da demanda, foi-lhe concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1220190400), em 15 de fevereiro de 2002, cuja renda mensal é superior à do benefício obtido judicialmente (fl. 130 do processo nº 2001.04.01.061340-0).

Entendo possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa.

Não se trata de aplicação da norma do art. 18, §2º, da Lei de Benefícios ("O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado"), pois esta incide sobre situação diversa da dos autos, qual seja a do aposentado que permanecer em atividade, referindo-se esta, por óbvio, ao trabalho desempenhado após a data em que foi concedida a aposentadoria.

E, no presente caso, a aposentadoria pleiteada está sendo concedida judicialmente, ainda que seu termo inicial seja fixado em data anterior, de forma que o trabalho ocorrido posteriormente a tal termo inicial não foi desempenhado após a data concessiva da aposentadoria.

Em outras palavras, há de se diferenciar a atividade exercida após a concessão da aposentadoria (hipótese de incidência da norma supramencionada) daquela exercida antes de tal concessão (situação dos autos), ainda que posteriormente à data inicial da aposentadoria, fixada, de forma retroativa, no julgamento. No primeiro caso, tem-se trabalho voluntário, opcional, após a concessão da aposentadoria; no segundo, o trabalho é obrigatório para a obtenção do indispensável sustento, justamente em razão da não-concessão da aposentadoria.

Tivesse a autarquia previdenciária concedido a aposentadoria na época devida, não faria jus o segurado à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício da atividade posterior. No entanto, não foi o que ocorreu: o INSS não concedeu a devida aposentadoria na época própria, obrigando o segurado a, além de movimentar o Poder Judiciário para reconhecer seu direito, continuar trabalhando por vários anos para buscar o indispensável sustento, quando este já deveria estar sendo assegurado pela autarquia previdenciária.

Ora, em casos tais, a situação fática existente por ocasião do julgamento costuma ser diferente da que se apresentava à época do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação: o tempo trabalhado após tais marcos pode, em conjunto com o tempo de serviço/contribuição incontroverso, vir a ser suficiente - independentemente do tempo de serviço/contribuição pleiteado judicialmente - à obtenção de aposentadoria na esfera administrativa, no curso do processo. A concessão judicial de outra aposentadoria, com diferente termo inicial traz, por conseqüência, a necessidade de disciplinar o direito da parte autora de forma dinâmica, com consideração das múltiplas variáveis.

Neste passo, determinar que a parte autora, simplesmente, opte por uma ou outra aposentadoria, ademais de não encontrar apoio na legislação (o art. 18, § 2º, da Lei de Benefícios, repita-se, trata de hipótese diversa), implicará a consagração de uma injustiça para com a segurada, pois, das duas, uma: a) se optar pela aposentadoria concedida judicialmente, o tempo de serviço desempenhado posteriormente ao requerimento administrativo (ou ajuizamento da ação) não lhe valerá para aumentar a renda mensal - isso apesar de o exercício da atividade não ter sido propriamente voluntário, mas premida pelas circunstâncias ou, mais especificamente, obrigada pela atuação da autarquia previdenciária desgarrada da melhor interpretação das normas legais; b) se optar pelo benefício que, após novos anos de labuta, lhe foi deferido administrativamente, de nada lhe terá valido a presente ação; a jurisdição terá sido inútil, o Judiciário seria desprestigiado e, mais que isso, a verdadeira paz social, no caso concreto, não seria alcançada.

Por tudo isso, as possibilidades de opção do segurado devem ser ampliadas: assegura-se-lhe a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente (com isso prestigiando a aplicação correta do Direito ao caso concreto e justificando a movimentação do aparato judiciário) e possibilita-se-lhe, ademais, a opção pelo benefício deferido administrativamente (com isso prestigiando o esforço adicional desempenhado pelo segurado, consistente na prorrogação forçada de sua atividade laboral).

A não ser assim, dar-se-ia preferência à solução incompatível com os princípios que norteiam a administração pública, pois a autarquia previdenciária seria beneficiada, apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna.

Essas diferenças (parcelas vencidas) são devidas até a data em que concedido o benefício mais vantajoso na via administrativa.

Este é o entendimento das duas Turmas integrantes da Terceira Seção deste Tribunal, como se vê dos seguintes arestos:

Em tais termos, a mera opção pelo segundo benefício (mais vantajoso), sem a possibilidade de execução das parcelas do primeiro, a que já fazia jus e lhe fora indevidamente recusado na via administrativa, obrigando-o a postulá-lo em juízo, configuraria indevido gravame ao segurado, tendo em vista não ter concorrido para o equívoco da autarquia, que seria beneficiada apesar do ilegal ato administrativo de indeferimento do benefício na época oportuna.

Logo, deve ser mantida a sentença no tópico.

Por outro lado, a parte embargada requer a majoração dos honorários advocatícios, uma vez que o valor arbitrado pelo juízo foi irrisório.

Esta Turma vem fixando honorários advocatícios, em embargos à execução, em 5% (cinco por cento) do valor discutido nos embargos, conforme se extrai do seguinte precedente:

Desta forma, resta parcialmente provido o recurso adesivo para que ocorra a majoração dos honorários advocatícios, contudo, devem ser fixados em 5% do valor da causa.

A sentença deve ser reformada apenas para majorar os honorários advocatícios, que devem ser fixados em 5% do valor da causa, restando parcialmente provido o recurso adesivo da parte embargada e negado o provimento da apelação do INSS.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte embargada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1266, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE EMBARGADA.