PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. TRF4. 5002331-73.2015.4.04.7119

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do embargado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, adotando o cálculo apresentado pela Contadoria Judicial no evento 11 como conta de liquidação da sentença e, assim, reconhecendo como valor líquido devido à autora a importância global de R$ 7.995,14 (sete mil novecentos e noventa e cinco reais e quatorze centavos). Diante da sucumbência recíproca, distribuiu entre as partes os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa (art. 85, §4º, III, CPC), na porcentagem de 3% ao INSS, e de 7% à parte embargada.

Inconformada, apelou a parte embargada. Em suas razões, sustenta que Lei é clara no sentido de que a média dos salários de contribuição restar superior ao teto, é devida a aplicação do artigo 21, §3º da Lei 8.880/94. Argumenta que a Autarquia Previdenciária para aplicação de tal incremento tem levado em consideração o salário de benefício. Afirma que em momento algum a legislação refere-se ao salário de benefício, mas sim a MÉDIA, "na hipótese de a média apurada nos termos deste artigo resultar superior ao limite máximo do salário de contribuição". Afirma que com a retroação da MÉDIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO o valor apurado foi de R$ 1.953,22, quando o teto de contribuição do INSS era R$ 1.561,56, na nova DIB do benefício ora revisando, razão pela qual houve limitação ao teto. Requer a concessão da assistência judiciária gratuita e a reforma da sentença para que seja condenada a autarquia previdenciária a aplicar o artigo 21, §3º, da Lei 8.880/94, conforme requerido na exordial, sobre a média dos salários de contribuição e não sobre o salário de benefício. Por fim, busca a manifestação acerca do prequestionamento, bem como a condenação do INSS ao pagamento das verbas atrasadas desde a DER, com os respectivos juros e correção monetária.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram conclusos os presentes autos.

É o relatório.

Não assiste razão ao embargado, tendo em vista que, consoante sistemática de cálculo vigente na DIB, o salário-de-benefício é obtido após a aplicação do fator previdenciário, sendo limitado ao teto nesse momento (após a incidência do fator).

O equívoco do embargado consistiu em ter calculado o salário-de-benefício, R$ 2.075,79 - média dos salários-de-contribuição, esquecendo-se de que a média aritmética devia antes ter sido multiplicada pelo fator previdenciário (0,66799), porque na data da DIB (nov/2003) já não mais vigorava a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91 que considerava salário-de-benefício a média aritmética simples (somatório dos salários-de-contribuição corrigidos dividido pelo número de meses).

Vigorava - e ainda vigora - a redação dada pela Lei 9.876/99 que redefiniu salário-de-contribuição - para o caso de aposentadoria por tempo de contribuição - como a média aritmética simples multiplicada pelo fator previdenciário.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por ampla maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Considerou o STF, portanto, que "o teto é exterior ao cálculo do benefício". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

No caso concreto, a média dos salários-de-contribuição multiplicados pelo fator previdenciário, conforme cálculo da Contadoria (evento 14), resultou em R$ 1.386,62, e o teto dos benefícios do INSS na DIB era R$ 1.869,34, portanto, não houve limitação ao teto na data da concessão, de modo que não existem diferenças em favor da embargada.

Assim, o que pretende a parte autora, em verdade, ao argumentar que se deve levar em consideração, para verificação da limitação aos tetos fixados pelas ECs 20/98 e 41/03, a média dos salários de contribuição, e não o salário de benefício, é afastar, por via oblíqua, a incidência do fator previdenciário, o que, como se viu, não merece acolhida.

Mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença. Ficando suspensa, no entanto, a exigibilidade em relação à parte autora em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.

Assim, resta modificada a sentença no tópico, sendo parcialmente provido o recurso.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do embargado nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2017, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 23/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EMBARGADO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.