PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIO DO TÍTULO JUDICIAL. DIREITO SUPERVENIENTE NÃO APLICADO POR OCASIÃO DO RECURSO ESPECIAL...

2. Em caso da existência de direito superveniente quanto ao critério de correção monetária aplicável após 30-06-2009, ou seja, desde a vigência da Lei 11.960/2009, e esta discussão estar sujeita a julgamento em recurso especial, onde se discutia o índice de atualização monetária devido desde 01-04-2006, o Juízo Recursal (STJ) estava autorizado a decidir, de ofício, ou a requerimento da parte, segundo o novo direito vigente a data da última decisão, nos termos do disposto no art. 462 do CPC/1973, ou do art. 492 do CPC/2015. Não tendo o INSS interposto embargos de declaração para que o tribunal se manifestasse sobre ponto que se omitiu de pronunciar-se, de ofício (inciso II do art. 535 do CPC/1973 - atual inciso II do art. 1.022 do CPC/2015), ou seja, o direito superveniente advindo da edição da Lei 11.960/2009, e tendo o julgamento no recurso especial determinado a incidência de correção monetária pelo INPC inclusive para período posterior à vigência da referida Lei, operou-se a coisa julgada e não há de falar-se em direito superveniente a decisão transitada em julgado.

3. Quando o julgado que estipulou um critério de aplicação de juros de mora é anterior à vigência da Lei 11.960/2009, lei que estabeleceu um critério diverso para período posterior ao julgamento, no caso de existir um recurso especial pendente de decisão, recurso que versa tão-somente acerca da correção monetária e outras questões diferentes da dos juros e que foi julgado já quando vigente tal ato normativo, aplicável o direito superveniente em fase de execução, na medida em que a questão dos juros foi julgada, em caráter irreversível, antes do advento da lei posterior a este julgamento.

4. A verba honorária e as despesas do processo obedecem ao critério da sucumbência, ou seja, a parte vencida tem a obrigação de pagar à parte vencedora o que ela gastou na contratação de um advogado para fazer valer o seu direito. Todavia, a sucumbência é apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é o princípio da causalidade, segundo o qual responde pelo custo do processo aquele que deu causa ao ajuizamento da ação.

5. Havendo sucumbência recíproca, cada parte responderá pelos honorários advocatícios de forma proporcional, ou seja, na medida de sua derrota na ação, consoante o disposto no caput do art. 85 c/c caput do art. 86, ambos dispositivos do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte embargada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se da apelação da parte embargada (Marino Neldo Stein) contra sentença (Evento 3 - SENT14) que julgou procedentes os embargos à execução oferecidos pelo INSS, determinando que a execução tenha continuidade segundo o cálculo oferecido pela Autarquia Previdenciária, o qual perfaz o total de R$ 349.704,29 (trezentos e quarenta e nove mil, setecentos e quatro reais e vinte e nove centavos), incluídos os honorários advocatícios. Condenou o Juízo de Origem tão-somente a parte embargada ao pagamento de verba honorária, arbitrada em 20% sobre o valor do excesso de execução reconhecido (R$ 220.203,62 - duzentos e vinte mil, duzentos e três reais e sessenta e dois centavos), que corresponde ao valor da causa dos presentes embargos (conforme Evento 3 - INIC2), suspendendo a exigibilidade de tais verbas pela última parte referida por ela ter litigado no feito executivo ao abrigo da justiça gratuita.

Em suas razões recursais (Evento 3, APELAÇÃO16), a parte embargada-executante argumenta, em síntese, que a aplicação de taxas de juros de mora e índices de correção monetária diversos do título judicial tão-somente pode ocorrer quando a modificação dos critérios dos consectários em questão é resultado de uma lei superveniente ao trânsito em julgado da decisão exeqüenda, sendo que a decisão (Recurso Especial nº 1.123.722-RS, Relator Min. FELIX FISCHER, j. em 04-03-2010, DJe em 16-03-2010, decisão transitada em julgado em 08-04-2010) no caso ora sob apreciação teria transitado em julgado após a Lei 9.494/97, na redação que lhe deu o art. 5º da Lei 11.960/2009, com vigência a partir de julho de 2009. Pede, assim, que na correção monetária do débito judicial, seja utilizado o IGP-DI, desde quando devidas as diferenças, em 26-03-1999, até março de 2006, e a partir de 01-04-2006 apenas o INPC, e quanto aos juros de mora sejam devidos a taxa de 1% ao mês, contados desde a citação, afastando a aplicação da correção monetária e juros de mora segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a contar de 01/07/2009, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

No tocante à atualização monetária e juros de mora, o titulo judicial (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 2004.04.01.017218-4/RS, Rel. Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, julgado em 26-06-2008, publicado (D.E.) em 08-08-2008) assim dispôs:

Já o recurso especial do INSS, quanto aos consectários, limitou-se a pedir a correção monetária pelo INPC, a contar de 01-04-2006, no que foi atendido pela seguinte decisão monocrática (STJ. REsp 1.123.722-RS, Rel. Min, FELIX FISCHER, decisão monocrática em 04-03-2010, DJe em 16-03-2010, transitada em julgado em 08-04-2010), nos seguintes termos:

O título judicial suprarreferido determinou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar de 26-03-1999, o que significa, para fins de atualização monetária, aplicável o IGP-DI, desde a referida data até março de 2006, e a partir de 01-04-2006 determinou a utilização do INPC. No caso dos juros de mora, o título judicial determinou que são devidos a partir de 26-03-1999, contados desde a citação (na competência outubro de 1999) à razão de 1% ao mês.

Observo que relativamente ao cálculo da correção monetária e juros de mora aplicáveis sobre o débito judicial, admite-se a utilização de critério diverso do estabelecido no julgado exequendo apenas em três situações. A primeira hipótese é quando reconhecido o erro material, de ofício. A segunda é quando ocorrer modificação superveniente da legislação que estabelece um critério diverso para período posterior ao julgamento exeqüendo. E a terceira hipótese é quando o titulo judicial for baseado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

No caso, quanto à atualização monetária não se verificou nenhuma das três hipóteses mencionadas, pelas razões a seguir expostas. devendo manter-se a atualização monetária segundo os parâmetros do julgado exequendo, inclusive em respeito à coisa julgada.

O título judicial exequendo, na situação ora sob análise a decisão monocrática (STJ. REsp 1.123.722-RS, Rel. Min, FELIX FISCHER) que julgou o critério de correção monetária aplicável, foi proferida em 04-03-2010, publicada (DJe) em 16-03-2010 e transitada em julgado em 08-04-2010. Quando a decisão foi proferida (04-03-2010) já estava em vigor o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, vigente a partir de 30 de junho de 2009, que determinou a atualização monetária pelos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, ou seja, utilização da Taxa Referencial (TR). Assim, havendo direito superveniente quanto ao critério de correção monetária aplicável após 30-06-2009, ou seja, desde a vigência da Lei 11.960/2009, e esta discussão estar sujeita a julgamento em recurso especial, onde se discutia o índice de atualização monetária devido desde 01-04-2006, o Juízo Recursal (STJ) estava autorizado a decidir, de ofício, ou a requerimento da parte (quando do julgamento do Resp em questão em 04-03-2010), segundo o novo direito vigente a data da última decisão, nos termos do disposto no art. 462 do CPC/1973, ou do art. 492 do CPC/2015. Apesar de na data da interposição pelo INSS do Recurso Especial, em 25-11-2008 (Recurso Especial interposto contra o acórdão na APELAÇÃO CÍVEL nº 2004.04.01.017218-4/RS, Rel. Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, julgado em 26-06-2008, publicado (D.E.) em 08-08-2008), ainda não ter sido editada a Lei 11.960, de 29 de junho de 2009, com vigência desde 30-06-2009, que modificou o critério de correção monetária a ser utilizado nas condenações impostas à Fazenda Pública, após a decisão, datada de 04-03-2010, que julgou o referido recurso especial no sentido de determinar a atualização monetária pelo INPC desde 01-04-2006, já estava em vigor a aludida Lei, o que implica que a Autarquia Previdenciária deveria ter interposto embargos de declaração para que o tribunal se manifestasse sobre ponto que se omitiu de pronunciar-se, de ofício (inciso II do art. 535 do CPC/1973 - atual inciso II do art. 1.022 do CPC/2015), ou seja, o direito superveniente referido. Portanto, não tendo o INSS interposto embargos de declaração quanto ao julgamento do Resp em questão, julgamento posterior à vigência da Lei 11.960/2009 e que determinou a incidência de correção monetária pelo INPC inclusive para período posterior à vigência da referida Lei, operou-se a coisa julgada e não há de falar-se em direito superveniente a decisão transitada em julgado.

Assim, deve ser reformada a sentença, no ponto, para que o INPC seja o índice de correção monetária aplicável, desde 01-4-2006, inclusive para período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, ou seja, a partir de julho de 2009.

Já no tocante aos juros de mora, efetivamente, deve ser modificado o critério estabelecido pelo título judicial, a contar da vigência (desde julho de 2009) da Lei 11.960/2009, que no seu art. art. 5º deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. Como dito, anteriormente, uma das hipóteses de modificação do critério de juros de mora estabelecido pelo título judicial para o débito judicial é quando ocorrer modificação superveniente da legislação que estabelece um critério diverso para período posterior ao julgamento exeqüendo. E tal situação realizou-se, perfeitamente, visto que o julgamento que estabeleceu os juros de mora de 1% ao ano é datado de 26-06-2008. Esse critério de aplicação dos juros de mora não poderia mais ser modificado, ou seja, precluiu na medida em que o Recurso Especial nº 1.123.722-RS versou apenas quanto ao critério de correção monetária e outras questões (como a da discordância quanto a aplicação do fator de conversão 1,4, utilizado para conversão das atividades especiais em comum em todos os períodos postulados, e a da legalidade da determinação por esta Corte, de ofício, do cumprimento da obrigação de implantação do benefício previdenciário), não se insurgindo quanto à forma de fixação dos juros de mora. Ora, como tal critério de juros de mora não poderia ser afastado quando do julgamento do recurso especial supramencionado, e sendo o julgado exeqüendo que o estabeleceu datado de 26-08-2008 (APELAÇÃO CÍVEL nº 2004.04.01.017218-4/RS), está sujeito a modificação superveniente da legislação que estipula um critério diverso para período posterior ao julgamento exeqüendo.

Desse modo, quanto aos juros de mora, não deve ser reformada a sentença que decidiu os embargos à execução no sentido de incidência dos juros de mora, a contar de julho de 2009, pelos mesmos índices de juros aplicados à caderneta de poupança.

VERBA HONORÁRIA

A verba honorária e as despesas do processo obedecem ao critério da sucumbência, ou seja, a parte vencida tem a obrigação de pagar à parte vencedora o que ela gastou na contratação de um advogado para fazer valer o seu direito. Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 650, 5ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005) preleciona a respeito:

Todavia, como explica o mesmo autor, a sucumbência é apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é o princípio da causalidade. Segundo tal princípio responde pelo custo do processo aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito.

No caso a parte embargante (INSS) deu causa em parte ao ajuizamento dos embargos à execução, porquanto postulou (Evento 3 - INIC2 - ANEXOSPET3) a incidência de correção monetária em desacordo com o título judicial - aplicação da Taxa Referencial (TR), a contar de julho de 2009, em lugar do INPC, que foi o índice estabelecido pelo julgado exeqüendo, a partir de 01-04-2006. Já quanto aos juros moratórios, o INSS (parte embargante) pediu que, a contar da competência julho de 2009, sejam devidos pelos mesmos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança, em lugar do 1% ao mês estabelecido pelo Título Judicial, o que está correto, porque, como se viu, incidente a legislação superveniente (Lei 11.960/2009) que estipulou critério diverso para período posterior ao julgamento exeqüendo. E quanto a parte embargada, ela deu causa em parte ao ajuizamento dos embargos à execução, porque apresentou cálculo exeqüendo dos juros de mora, a contar de julho de 2009, com taxa de 1% ao mês, ou seja, em desconformidade com a legislação superveniente ao Título Judicial (Lei 11.960/2009), que determinou a aplicação de juros moratórios pelos mesmos índices de juros aplicados à caderneta de poupança.

Havendo sucumbência recíproca, cada parte responderá pelos honorários advocatícios de forma proporcional, ou seja, na medida de sua derrota na ação, consoante o disposto no caput do art. 85 c/c caput do art. 86, ambos dispositivos do CPC/2015. Passo, então, a fixação da verba honorária devida pela parte embargante (INSS) e parte embargada na ação de embargos a execução, porque cada uma destas partes saiu vencedora em um pedido objeto da demanda - a parte embargante (INSS) saiu derrotada quanto ao critério de atualização monetária, a contar de julho de 2009, enquanto a parte embargada foi derrotada relativamente à forma de aplicação de juros de mora, a partir da competência julho de 2009.

O art. 85 do CPC/2015 (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) assim dispõe:

Como é causa em que figurou a Fazenda Pública (INSS), os honorários advocatícios devem ser arbitrados entre dez e vinte por cento sobre o proveito econômico obtido, visto que se trata de ação incidental cujo proveito econômico, seja para a parte embargante (a diferença entre os juros de mora que devem ser aplicados, a contar de julho de 2009, ou seja, os mesmos índices de juros aplicados à poupança - 0,5% ao máximo - em relação aos juros à razão de 1% ao mês que pretendia a parte embargada, perfaz 37%, que multiplicado sobre o valor total do débito, atualizado pelo INPC inclusive para o período posterior a julho de 2009, totaliza R$ 67.342,59 - sessenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e nove centavos), seja para a parte embargada (a diferença entre a aplicação do INPC e da Taxa Referencial atinge 34,89%, que multiplicado sobre o valor do débito sem atualização, totaliza R$ 32.146,56 - trinta e dois mil, cento e quarenta e seis reais e cinqüenta e seis centavos), é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, a teor do disposto no inciso I do parágrafo terceiro (§ 3º) do art. 85 do CPC/2015. E considerando que a presente ação de embargos à execução não comportava maiores dificuldades, versando apenas sobre o critério de correção monetária e juros de mora aplicáveis desde julho de 2009, observados os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do parágrafo segundo (§ 2º) do art. 85 do CPC/2015, arbitro a verba honorária, devida pela parte embargante (INSS) em favor da parte embargada, em 10% sobre o valor do proveito econômico verificado nesta ação de embargos para esta última parte (valor a ser apurado quando da conta do cálculo do débito judicial, consistindo na diferença entre a aplicação da correção monetária pelo INPC, a contar de julho de 2009, e a incidência da Taxa Referencial (TR), a contar também de julho de 2009), e quanto à verba honorária devida pela parte embargada em favor da parte embargante, fixo em 10% sobre o valor do excesso de execução apurado (valor que corresponde a diferença entre o que pretendia a parte embargada na data da conta - em setembro de 2015 - e o cálculo do debito judicial segundo os parâmetros deste julgado, igualmente, na referida data), patamar razoável e, ordinariamente, utilizado para remunerar o trabalho desenvolvido pelos advogados nas ações previdenciárias. Essas verbas honorárias deverão ser calculadas junto com a elaboração do cálculo acerca da parcela do débito judicial que foi objeto de controvérsia nestes embargos, bem como deve ser paga por ocasião da expedição do precatório, porquanto a execução tão-somente se extingue com a satisfação integral da parte executante-credora.

CUSTAS

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte embargada, para determinar que a Contadoria Judicial elabore cálculo do débito judicial com atualização monetária pelo INPC, inclusive a contar de julho de 2009, mantendo a aplicação do IGP-DI, desde 26-03-1999 (momento a partir do qual são devidas as diferenças), até março de 2006, e a partir de abril de 2006 apenas o INPC, débito acrescido de juros de mora, a contar da citação (em outubro de 1999), à razão de 1% ao mês até junho de 2009, e desde julho de 2009 pelos mesmos índices de juros aplicados à caderneta de poupança. Arbitro a verba honorária, devida pela parte embargante (INSS) em favor da parte embargada, em 10% sobre o valor do proveito econômico verificado nesta ação de embargos para esta ultima parte (valor a ser apurado quando da conta do cálculo do débito judicial, consistindo na diferença entre a aplicação devida da correção monetária pelo INPC, a contar de julho de 2009, e a incidência da TR, a contar também de julho de 2009). Condeno, também, a parte embargada ao pagamento das custas e verba honorária, esta última devida em favor da parte embargante (INSS) e arbitrada em 10% sobre o valor do excesso de execução apurado (a diferença entre o que pretendia a parte embargada na data da conta - em setembro de 2015 - e o cálculo do debito judicial segundo os parâmetros deste julgado, igualmente, na referida data), suspensa a exigibilidade dessas verbas em relação à parte embargada por ter ela litigado no feito executivo sob a proteção da justiça da justiça gratuita. Isento o INSS do pagamento de custas nesta Corte, bem como na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte embargada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2018, na seqüência 385, disponibilizada no DE de 07/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE EMBARGADA.