EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 739-A, §5º, DO CPC. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS PAGAMENTOS REALIZADOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações de Traco Desenvolvimento Industrial Ltda. e da União Federal contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos (evento 22):

O embargante sustenta que é indevida a incidência da contribuição patronal sobre os pagamentos realizados a título de horas extras, verba que tem caráter indenizatório; que são inconstitucionais as contribuições ao INCRA e ao SEBRAE mesmo que sejam consideradas CIDEs, porque a sua base de cálculo não obedece ao disposto no artigo 149, § 2º, III, da Constituição Federal; que os juros de mora devem ficar limitados a 1% ao mês, não sendo devida a incidência da Taxa SELIC; que o encargo de 20% é ilegal e inconstitucional. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 34).

A União Federal, por sua vez, sustenta que os embargos devem ser rejeitados liminarmente, uma vez que o embargante não declinou o valor que entende correto, como manda o artigo 739-A, § 5º, do CPC; que a contribuição previdenciária a cargo da empresa incide sobre os pagamentos realizados a título de aviso prévio indenizado, férias e terço constitucional e nos quinze primeiros dias de afastamento em função de doença ou acidente. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 32).

Com contrarrazões (eventos 40 e 41), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Conseqüentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei nº 8.212, de 1991, no art. 28, § 9º, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da embargante.

O embargante sustenta que, mesmo consideradas como CIDEs, as contribuições ao SEBRAE e ao INCRA são inconstitucionais em função da sua base de cálculo. A controvérsia é relativa à nova redação dada ao artigo 149 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, in verbis:

Acontece que o novo texto constitucional apenas indicou (art. 149, §2º, III) as bases de cálculo que podem ter as contribuições sociais e de intervenção no econômico a que se refere o caput do art. 149 da Constituição, mas de modo nenhum afetou as contribuições de intervenção no domínio econômico anteriormente instituídas sobre bases diversas, como evidencia a simples leitura do dispositivo e, de resto, já foi reconhecido por esta 2ª Turma, em julgado assim sintetizado:

São válidas, portanto, as referidas contribuições.

No caso da taxa de juros de mora em matéria tributária, o art. 161, § 1.º, do CTN, define que: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês", possibilitando a fixação de juros de mora em patamar superior a 1% (um por cento) ao mês desde que haja previsão legal nesse sentido.

Assim, o fato de a taxa SELIC ser superior à correção monetária cumulada com a taxa de juros de 1% ao mês, não há óbice algum a sua aplicação, pois assim permite o CTN.

A correção do débito pela Taxa SELIC encontra esteio no artigo 84, I, da Lei 8.981/95, combinado com o artigo 13 da Lei 9.065/95, inexistindo qualquer ilegalidade em sua incidência.

Por outro lado, o artigo 161, § 1º, do CTN, não refere ser necessária a existência de lei instituindo taxa de juros diversa, mas apenas que exista lei dispondo que outra será a taxa de juros. Assim, basta que a lei determine a incidência da taxa SELIC para que seja afastada a taxa de juros prevista no dispositivo em comento. Pouco importa, para este fim, de que maneira esta ou aquela taxa de juros foi instituída.

Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de ser legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros moratórios sobre dívidas tributárias. Confira-se:

A questão relativa à possibilidade de cobrança do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, já foi objeto de análise pela Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na AC 2004.70.08.001295-0, assim ementada:

Desta maneira, havendo entendimento sedimentado no sentido da incidência da norma que estatuiu o referido encargo, não assiste razão ao embargante em pretender extirpá-lo da execução.

A União alega, inicialmente, que os embargos deveriam ser rejeitados por não ter o embargante cumprido o disposto no artigo 739-A, § 5º, do CPC, segundo o qual, "quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento".

Acontece que a questão de fundo é a inexistência de relação jurídica a amparar o crédito perseguido, sendo o excesso de execução mera conseqüência. Não se pode, assim, exigir que o embargante, de imediato, declare o valor que entende devido, sob pena de se permitir a execução de créditos que constam no título, mas supostamente são indevidos.

Rejeito, portanto, a preliminar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias indenizadas e gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Impõe-se, pois, manter a sentença nesse ponto.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/05/2015, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.