APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015737-34.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VIA BLUMENAU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. PAGAMENTOS REALIZADOS A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS USUFRUÍDAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E ABONO ASSIDUIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
1. Não há cerceamento de defesa quando a prova indeferida se destina à comprovação de fato impertinente e irrelevante para o julgamento da demanda.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de salário-maternidade, férias usufruídas, horas extras, adicional noturno e de insalubridade e periculosidade.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de terço constitucional de férias e abono assiduidade, devendo ser excluído da execução fiscal o valor correspondente, devidamente demonstrado pela embargante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, ao agravo retido e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de outubro de 2016.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8552378v9 e, se solicitado, do código CRC 11D6B653. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 25/10/2016 19:33 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015737-34.2014.4.04.7205/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VIA BLUMENAU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações da União Federal e de Via Blumenau Indústria e Comércio Ltda. e de remessa oficial de sentença proferida em 23-02-2016 pelo MM. Juiz Federal Substituto Ivan Arantes Junqueira Dantas Filho, da 5ª Vara Federal de Blumenau - SC, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos (evento 36):
"...
"Diante do exposto, julgo extinto o processo em relação à inexigibilidade de contribuições sobre o salário-maternidade, nos termos do art. 267, IV, do CPC; e, no mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nestes embargos, para determinar a exclusão da base de cálculo das contribuições exigidas nas CDA's exequendas dos valores relativos ao terço constitucional de férias e ao abono assiduidade, nos termos da fundamentação, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 269, I, do CPC.
"Não obstante o parcial provimento dos embargos à execução fiscal, mostra-se ínfima a sucumbência da União (R$ 95.038,29 - ev. 6, doc. 1) em relação ao montante do crédito exequendo (R$ 2.950.610,82, conforme valor dado à causa), justificando a aplicação da regra estabelecida no artigo 21, parágrafo único, do CPC, descabendo a condenação da embargada ao pagamento de honorários. De outro norte, também incabível a condenação da embargante ao pagamento de honorários, tendo em vista a cobrança do encargo legal.
"..."
A embargante reitera, em preliminar, o agravo retido interposto no evento 26, argüindo a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que, em função da teoria da substanciação, é dispensável que se decline fundamentação específica para fins de exclusão do salário-maternidade da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, não havendo, contudo, falar em ausência de causa de pedir; que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de férias usufruídas, horas extras, adicional noturno e de insalubridade e periculosidade e salário-maternidade. Pede o provimento da apelação a fim de que seja cassada ou reformada a sentença (evento 40).
A União Federal, por sua vez, sustenta que é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de terço constitucional de férias e abono-assiduidade. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 42).
Com contrarrazões (eventos 44 e 47), subiram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
1. Apelação da embargante
1.1. Agravo retido
A embargante alega que o indeferimento da produção de prova pericial acarretou cerceamento de defesa, pois o juiz considerou não comprovada a incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-família, aviso prévio indenizado, salário-educação e auxílio-creche, fato que seria demonstrado através da perícia.
À época, vigia o CPC/1973, que dispunha em seu artigo 420:
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
Efetivamente, a comprovação de que, no período questionado, houve pagamento dessas rubricas, é feita documentalmente, através das folhas de pagamento, sem as quais, aliás, nem sequer teria o perito material sobre o qual trabalhar.
Anoto, por oportuno, que o despacho lançado no evento 3, além de bem apanhar o lamentável ponto a que chegaram os embargos, tratados como se fossem uma ação abstrata e não um meio de impugnação de uma execução fiscal, apontou o caminho correto para que o vício seja expurgado, entendimento, aliás, que também é manifestado por esta Turma em diversas questões de ordem resolvidas com a anulação de julgados que descuidam do primordial aspecto concreto de ações dessa natureza. Veja-se o que disse o juiz da causa:
"...
"Ora, se o contribuinte tem consigo sua documentação contábil, cabe-lhe identificar e especificar concretamente tudo aquilo que entende ter indevidamente informado ao fisco na declaração, instruindo sua impugnação ao processo executivo com todos os documentos necessários a demonstrar a pertinência da tese jurídica invocada, e indicando, nominalmente, os valores declarados em suposta demasia. Somente assim ter-se-á uma ação de embargos objetiva, bem delimitada e de célere tramitação (o que repercutirá também, sempre em obediência ao art. 5º, LXXVIII, da Constituição, a favor do próprio feito executivo).
"..."
O embargante, cumprindo a determinação, apresentou os valores que entendia indevidos (evento 6 - out2), dentre os quais não estava incluída a contribuição previdenciária supostamente incidente sobre os pagamentos realizados a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-família, aviso prévio indenizado, salário-educação e auxílio-creche, o que somente pode levar à conclusão de que (a) essas verbas não foram tributadas, ou (b) não foram pagas no período em questão.
O que não é admissível, em nenhuma hipótese, é acreditar em que o contribuinte não consiga comprovar os pagamentos por nenhum meio documental, ainda mais quando o fez em relação a outras rubricas. Os embargos, nesse ponto, não passam de mera alegação de direito em tese, e o pedido de prova técnica e a argüição de cerceamento de defesa são protelatórios, uma vez que a perícia é impertinente e irrelevante para a solução do litígio (art. 420, I e II, do CPC/1973).
Por outro lado, em relação às demais rubricas (férias gozadas, adicional de 1/3 de férias, salário-maternidade, abono assiduidade, horas extras e adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade), a parte embargante apresentou documentos, consistentes em relatório de divergências apuradas pela Receita Federal com base nas GFIP e relação de cálculo da folha de pagamento da empresa (evento 1 - out8 a procadm14) e indicou exatamente o valor a ser excluído da execução fiscal (evento 6), sendo despicienda a realização de prova pericial.
1.2. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o pagamento de salário-maternidade
Dispunha o CPC/1973:
Art. 282. A petição inicial indicará:
...
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
...
Como se vê da petição inicial, o embargante alega que "... várias das rubricas que compuseram a base de cálculo são ilegais, tais como:... (iv) salário-maternidade...". Apesar de não ter declinado um tópico específico para esse ponto, a tese (fundamento jurídico) é a mesma aplicável a todos os outros: trata-se de parcela indenizatória, não abrigada na hipótese de incidência do artigo 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991, não havendo, portanto, concluir pela ausência de causa de pedir.
Passo ao exame da questão (art. 1.013, § 3º, I, do CPC), pois há demonstração dos valores pagos a esse título no período em cobrança (evento 6 - out2, págs. 4-6).
O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. [...]. 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001739-78.2009.404.7005, 2ª Turma, Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/01/2011)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA. INTERESSE PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. SAT. TAXA SELIC. 1. [...]. 10. O salário maternidade possui natureza salarial, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal, integrando a base de cálculo das contribuições ora discutidas. 11. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade haja vista o notório caráter de contraprestação. 12. Aplicabilidade da Taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/95. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.07.004159-2, 1ª Turma, Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 03/03/2011)
Ademais, o art. 28, § 2º da Lei 8.212, de 1991, considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo provimento o recurso da embargante nessa parte.
1.3. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos realizados a título de férias usufruídas, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade.
1.3.1. Férias usufruídas
O pagamento de férias usufruídas está demonstrado no evento 6 - out2, págs. 1-3, tabela em que quantificado, também, o valor supostamente cobrado a maior.
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento de tal verba.
1.3.2. Horas extras
O pagamento de horas extras está demonstrado no evento 6 - out2, págs. 7-18, tabela em que quantificado, também, o valor supostamente cobrado a maior.
O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Conseqüentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A Lei nº 8.212, de 1991, no art. 28, § 9º, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.
1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.
2. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. O fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Precedentes: AgRg no REsp n.º 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 19.12.2005; REsp n.º 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 20.09.2004; e REsp n.º 215.476/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 27.09.1999.
5. As verbas relativas ao 1/3 de férias, às horas extras e adicionais possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
6. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador.
7. É cediço nesta Corte de Justiça que:
TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783/99 (hoje revogado pela Lei 10.887/2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".
2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária.
3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.
4. Recurso especial improvido. ( REsp 512848 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 28.09.2006)
(REsp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min.Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)
8. Também quanto às horas extras e demais adicionais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no seguinte sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13ºsalário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF).
2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60).
3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.
4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91,enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.
5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido."
(Resp n.º 486.697/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004)
9. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de um terço constitucional de férias, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.
10. Agravos regimentais desprovidos.
(AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 02/12/2009)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. (...). PRECEDENTES.
(...)
As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos ao auxílio-acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório.
(REsp 973.436/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 290)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA.
1. Toda verba de natureza salarial que comprovadamente não configurar como indenização por eventuais danos sofridos pelo trabalhador, por se tratar de contraprestação a um serviço prestado, isto é, produto do trabalho, possui natureza de renda e, portanto, é fato gerador, bem como base de cálculo das contribuições previdenciárias.
2. Integram a base de cálculo da contribuição previdenciária o terço constitucional de férias e o adicional de horas-extras, em razão de sua natureza salarial.
(TRF4, AC 0005766-13.2009.404.7003, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 29/06/2010)
Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da embargante.
1.3.3. Adicional noturno e de periculosidade e insalubridade
O pagamento dos adicionais está demonstrado no evento 6 - out2, págs. 19-27, tabela em que quantificado, também, o valor supostamente cobrado a maior.
A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Discorrendo a respeito, Carmen Camino refere:
"O conceito de adicional salarial está intrinsecamente vinculado a condições especiais de trabalho. Quanto efetivamente vinculado a essas condições (ou seja, quando pago para contraprestar, efetivamente, trabalho penoso, insalubre ou perigoso), é uma espécie de salário sob condição. Portanto, não se incorpora definitivamente ao contrato de trabalho, sendo passível de supressão quando deixar de existir o fato gerador específico. Nisso, o adicional difere substancialmente do salário normal, insuscetível de supressão ou redução. Aquele tem a supressão ou a redução diretamente vinculada às condições especiais de trabalho desenvolvidas.
"Dessa sorte, podemos definir o adicional salarial como a contraprestação de trabalho em condições especiais de penosidade, insalubridade ou de risco.
"Tem natureza salarial, 'remuneratória' segundo o disposto no art. 7º, inciso XXI, da CF/88. É salário sujeito a condição e tem caráter precário (não definitivo)
"Embora não se ignore a corrente doutrinária em favor da natureza compensatória dos adicionais (portanto, não salarial), no Brasil, a discussão está superada com a adoção, pelo constituinte, da corrente do salário, ao qualificar os adicionais por atividades penosas, insalubres ou perigosas como 'de remuneração'. Como já visto, 'remuneração' é gênero da qual o salário é espécie. Jamais prestação de natureza indenizatória integrará a indenização."
Neste sentido, o aresto do TST:
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA. INTEGRAÇÃO.
O adicional de insalubridade é pago como contra-prestação pelo serviço prestado em condições agressivas. Embora devido se e enquanto, tem a natureza de contraprestação. A finalidade é compelir o empregador, tocando no seu ponto mais sensível, a sanear o local de trabalho. O caráter meramente indenizatório conduziria a um contra-senso: - o direito de reduzir ou levar a morte um trabalhador impunemente, com o pagamento de ínfimo percentual sobre o salário mínimo. Precedentes da Corte, indicando como salarial a natureza jurídica do adicional de insalubridade. TST, SBDI-1 m E-RR-65849192.4, in DJU 6.9.96, p. 321 1 9.'
Desta forma, evidenciada a natureza salarial, são devidos os reflexos do adicional de insalubridade no cálculo do 13º salário, férias, horas extras, adicional noturno e licença-prêmio.
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e de insalubridade e periculosidade, consoante precedente que transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO - MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
2. Precedentes jurisprudenciais: REsp 980.203/RS, DJ 27.09.2007;
AgRg no Ag 858.104/SC, DJ 21.06.2007; AgRg no REsp 889.078/PR, DJ 30.04.2007; REsp 771.658/PR, DJ 18.05.2006.
3. O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária.
5. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade.
6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193).
(AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010)
Portanto, configurada a natureza salarial do adicional noturno e de insalubridade e periculosidade, como referido acima, os valores pagos a esses títulos sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.
2. Apelação da União Federal e remessa oficial
2.1. Incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre pagamentos realizados a título de terço constitucional de férias e abono assiduidade.
2.1.1. Terço constitucional de férias
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias indenizadas e gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Impõe-se, pois, manter a sentença nesse ponto.
2.1.2. Abono assiduidade
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 01/02/2006)
Assim, dada a natureza indenizatória da referida verba, restam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Valores a serem excluídos da execução fiscal
Tendo em vista o reconhecimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias e sobre o abono assiduidade, deve ser excluído da execução o total de R$ 95.038,29 (R$ 48.384,35 relativos a primeira rubrica e R$ 46.653,94 relativos a segunda), conforme apontado pela embargante na petição do evento 6, tal como decidido pelo juiz da causa.
Com efeito, ainda que o relatório das divergências apuradas pela Receita Federal (entre as GFIPs e as guias de recolhimento da empresa) não discrimine cada uma das rubricas sobre as quais incidiu a contribuição cobrada, é certo que o tributo apurado pela Receita Federal, e cobrado na execução fiscal (evento 1 - out4), levou em consideração base de cálculo (evento 1 - procadm9 a procadm14) idêntica ao valor correspondente à remuneração mensal de todos os empregados apurada no resumo da folha de pagamento, aí incluídos valores pagos a título de 1/3 Férias e Prêmio Assiduidade, conforme descrição utilizada pela empresa (evento 1 - out8).
Ora, se o terço constitucional de férias e o abono assiduidade não constituem base de cálculo do tributo, é de ser excluída a totalidade da contribuição previdenciária que incidiu sobre essa rubrica, sendo infundada a alegação da União de que seria necessária a indicação dos funcionários que receberam esses valores.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, ao agravo retido e à remessa oficial.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015737-34.2014.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50157373420144047205
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VIA BLUMENAU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 108, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/10/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015737-34.2014.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50157373420144047205
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. Waldir Alves |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELANTE | : | VIA BLUMENAU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA |
ADVOGADO | : | GRAZIELLE SEGER PFAU |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, AO AGRAVO RETIDO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO | |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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