EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PAGAMENTOS REALIZADOS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS APÓS A LEI Nº 9. 491/1997. IMPOSSIBILIDADE DE ABATIMENTO. CONTRIBUIÇÃO I...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003163-55.2018.4.04.7102/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003163-55.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: SUPERTEX TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (Em Recuperação Judicial) (EMBARGANTE)

ADVOGADO: César Augusto da Silva Peres (OAB RS036190)

ADVOGADO: LUCAS PACHECO VIEIRA (OAB RS088916)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação de Supertex Transportes e Logística Ltda (em recuperação judicial) contra sentença da MM. Juíza Federal Substituta Debora Coradini Padoin, da 4ª Vara Federal de Santa Maria - RS, que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal (evento 43).

Sustenta que é inconstitucional a contribuição instituída pela LC 101, de 2001, por já ter esgotado a sua finalidade; que as verbas de natureza indenizatória devem ser excluídas da base de cálculo do FGTS; que os valores pagos aos trabalhadores em decorrência de reclamatórias trabalhistas devem ser deduzidos do montante executado; que é nula a FGRS201700111 por ausência de indicação da origem do débito. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 49).

Com contrarrazões (evento 52), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O STF finalizou o julgamento do RE 878.313 (tema 846 de repercussão geral), em que se discutia "à luz dos arts. 149 e 154, I, da Constituição Federal, se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída contribuição social, deve ser extinto o tributo ou admitida a perpetuação da sua cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original", concluindo a Corte que "É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída".

Assim, vai rechaçada a alegação de inconstitucionalidade.

Sobre a exclusão de verbas de natureza indenizatória, não há o que acrescer ao que disse o juiz da causa, razão pela qual transcrevo a sentença, que adoto como fundamentação:

"...

"Contesta a Embargante a suposta inclusão de verbas indenizatórias diversas pagas aos empregados (auxílio-alimentação, auxílio-deslocamento, os 15 primeiros dias de afastamento por auxílio-doença, auxílio-creche, auxílio-educação, horas extras, adicional de férias gozadas, aviso prévio indenizado) na base de cálculo do FGTS.

"Inicialmente, observo que a própria legislação pertinente já exclui diversas destas verbas da base de cálculo - a exemplo do auxílio educação, auxílio transporte, auxílio pré-escola, auxílio-creche etc. -, presumindo-se, assim, que nunca foram consideradas para o recolhimento do FGTS. Vejamos:

[Lei nº 8.036/90]

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
(...)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

[Decreto-Lei nº 5.452/1943 - CLT]

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e
material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...)"

[Lei n.º 8.212/91]

Art. 28 (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias: (...)
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
(...)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
(...)
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
(...)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
(...)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (...)" [g.n.]

"Quanto às demais verbas cuja incidência não é expressamente excluída pela legislação, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento pela possibilidade de sua inclusão na base de cálculo do FGTS. Cito:

ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. PRIMEIROS QUINZE DIAS ANTERIORES AO AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.
1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS." (REsp 1448294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).
2. Somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/1990, o que não é o caso do auxílio-doença e do auxílio-acidente, do terço constitucional de férias, das horas-extras e do aviso prévio indenizado. Precedentes.
3. Na instância especial, a revisão do juízo de equidade para a fixação de honorários advocatícios (art. 20, § 4º, do CPC/1973) somente é admitida quando o valor arbitrado é irrisório ou exorbitante, não sendo o caso dos autos. Incidência da Súmula 7 do STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1484939/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 13/12/2017) [g.n.]

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALORES PAGOS NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E HORAS EXTRAS. CABIMENTO.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que devem integrar a base de cálculo do FGTS as verbas referentes aos quinze primeiros dias pagos ao empregado anteriores ao auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado, às horas extras e ao terço constitucional de férias.
2. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.
3. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014.
4. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias, horas-extras e aviso prévio indenizado, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.
Precedentes: REsp 1.436.897/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; REsp 1.384.024/ES, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3.3.2015.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1486093/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 21/05/2015)

"Por fim, necessário pontuar que, por força do disposto no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no artigo 3º da Lei nº 6.830/80, o valor inscrito em dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Disso decorre que, contestado o valor cobrado na execução fiscal, não é da parte exequente o ônus de provar que a cobrança é legítima, ao contrário, é à parte embargante que incumbe comprovar, apresentando os elementos necessários para tanto, que a cobrança é indevida.

"No caso concreto, não há qualquer documento, planilha ou tabela indicando que efetivamente houve a incidência do FGTS da forma como contestada pela Embargante - ônus que era seu.

"Nesse sentido, já se posicionou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CDA. DESCABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. (...) 3. Estando em discussão eventual excesso de execução, é da parte embargante o ônus de trazer ao processo os documentos necessários a que se possa aferir que o valor cobrado foi mensurado em bases de cálculo indevidas. 4. Em que pese o reconhecimento jurisprudencial acerca da não-incidência de contribuição previdenciária sobre algumas das rubricas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa, onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela parte embargante. (...). (TRF4, AC 5036965-35.2013.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/03/2019)

"Destarte, não importando por qual ótica se aborde o tema, não assiste razão ao Embargante para exclusão, da base de cálculo do FGTS, das verbas apontadas em sua inicial.

"..."

Por outro lado, acerca dos valores pagos diretamente aos empregados em reclamatórias trabalhistas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que "com a alteração procedida pela Lei 9.491/97, nada mais poderia ser pago diretamente ao empregado, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas, do FGTS, por força de reclamação trabalhista, na conta vinculada". Confiram-se, exemplificativamente, as seguintes ementas (sem os grifos no original):

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DE FGTS. PAGAMENTO DIRETO AOS TRABALHADORES NO ÂMBITO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INOBSERVÂNCIA DA LEI 9.491/997. ACÓRDÃO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A controvérsia devolvida no Recurso Especial versa sobre o pagamento direto de FGTS aos empregados no âmbito de reclamação trabalhista após a Lei 9.491/1997

...

7. No mérito, o aresto vergastado dissente da jurisprudência firmada no STJ, no sentido de que "Com a alteração procedida pela Lei 9.491/97, nada mais poderia ser pago diretamente ao empregado, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas do FGTS por força de reclamação trabalhista, na conta vinculada" (AgRg no REsp 1.570.050/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 27/5/2016). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.551.718/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 08/3/2016, DJe 17/3/2016; AgRg nos EDcl no REsp 1.493.854/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015; REsp 1.135.440/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/2/2011; REsp 754.538/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 16/8/2007; REsp 632.125/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 1/9/2005, DJ 19/9/2005).
8. Recurso Especial provido.
(REsp 1695953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
FGTS. - ACORDO REALIZADO NA JUSTIÇA TRABALHISTA. - PARCELAS PAGAS PELO EMPREGADOR DIRETAMENTE AO EMPREGADO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem extinguiu a Execução Fiscal relativa à cobrança de FGTS em virtude do pagamento direto aos empregados das devidas parcelas quando da rescisão dos contratos ou acordos trabalhistas.
2. O STJ pacificou o entendimento de que, "com a entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, o pagamento direto ao empregado passou a ser vedado, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada do FGTS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.493.854/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.3.2015).
3. Recurso Especial provido para determinar o prosseguimento da Execução Fiscal inclusive em relação aos valores pagos, a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, após a Lei 9.491/1997.
(REsp 1664000/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

As razões para a adoção de tal orientação, em detrimento do antigo posicionamento da Corte (segundo o qual o pagamento irregular teria efeito liberatório, ficando o infrator sujeito à multa) estão evidenciadas no julgamento do REsp 632.125/RS. Eis o teor do acórdão:

"...

"Prequestionada a tese em torno do art. 26, parágrafo único da Lei 8.036/90, passo ao exame do recurso especial. O referido dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 26. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes.

Parágrafo único. Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título.

"No acórdão recorrido constam as seguintes conclusões a respeito do entendimento do Tribunal quanto a interpretação do dispositivo legal transcrito:

"a) as parcelas do FGTS cobradas pela CEF referem-se a três empregados não registrados na folha de pagamento, cujo empregador, na Justiça do Trabalho, comprometeu-se a paga-las, nos termos do artigo 25 da Lei 8.036/90;

"b) o pagamento feito pelo empregador, mesmo que o seja diretamente ao empregado, extingue a dívida para com o Fundo, como está ratificado no artigo 18 da mesma lei, desde que conste do recibo de quitação;

"c) nos acordos homologados na Justiça do Trabalho ficou estabelecido que os pagamentos seriam feitos no escritório do procurador dos reclamantes, comprovando a empresa que cumpriu devidamente as avenças;

"d) correta está a sentença que só entendeu correta a cobrança dos valores remanescentes, depois de abater as parcelas pagas no acordo.

"Estabelecidas as premissas que levaram as instâncias ordinárias a aceitarem o pagamento feito diretamente aos empregados, temos jurisprudência desta Corte que embora não aceite tal forma de pagamento, deixa de penalizar a empresa com a exigência de um segundo pagamento, aceitando seja feito o abatimento do valor devido, das parcelas entregues ao empregado. Neste sentido temos os precedentes seguintes:

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. NÃO PAGAMENTO DO FGTS JÁ PAGO DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS POR OCASIÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. LEIS 5.107/66 E 8.036/90. 1. Embora o artigo 2º da Lei nº 5.107/66 estabeleça a obrigatoriedade do depósito, o seu artigo 6º permitiu o pagamento direto aos empregados optantes. 2. Se a empresa não observou as normas relativas ao recolhimento dos depósitos, essa falta poderá ensejar a aplicação de multa. Todavia, os valores pagos devem ser deduzidos do total exigido, sob pena de ficar a empresa obrigada a pagar duas vezes a mesma parcela. 3. Recurso especial improvido. (REsp 396.743/PR, Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.08.2004, DJ 06.09.2004, pág. 198)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. PAGAMENTO DIRETO A EMPREGADO DEMITIDO. ABATIMENTO. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. 1.Embargos à execução fiscal em que se busca, dentre outros pedidos, o abatimento de valores relativos à contribuição do FGTS, em face do pagamento direto realizado a empregado demitido. Acórdão do TRF/4ª Região que entende incabível a redução pretendida afirmando não ser hipótese enquadrada no art. 18 da Lei nº 8.036/90, sendo posicionamento pacífico no âmbito daquela Corte. Recurso especial fundado na divergência jurisprudencial em face de acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região que admite a possibilidade do referido pagamento direto ao empregado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, o pagamento direto do FGTS ao empregado, quando da rescisão contratual sem justa causa. 3. "Se a empresa não observou as normas relativas ao recolhimento dos depósitos, essa falta poderá ensejar a aplicação de multa. Todavia, os valores pagos devem ser deduzidos do total exigido, sob pena de ficar a empresa obrigada a pagar duas vezes a mesma parcela" (RESP 396743/PR, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJ 06.09.2004, p.198). 4. Recurso especial provido. (REsp 606.848/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 04.04.2005 p. 181)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÉBITOS PARA COM O FGTS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO, DO DÉBITO EXEQÜENDO, DE VALORES RELATIVOS AO FGTS PAGOS PELO EMPREGADOR DIRETAMENTE AO EMPREGADO QUANDO DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PROVIMENTO. 1. Os valores do FGTS, objeto de execução, mas pagos pelo empregador diretamente ao empregado, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ocorrida antes da vigência da Lei 9.491/97, devem ser deduzidos do total exigido na execução, sob pena de ficar a empresa obrigada a pagar duas vezes a mesma parcela. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 2. Recurso especial provido.(REsp 585.818/RS, Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 23.05.2005 p. 153).

"Examinada a jurisprudência, vejamos a legislação. Antes do advento da Lei 9.491/97, a Lei 8.036/90, no art. 18, preceituava:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a pagar diretamente ao empregado os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, pagará este diretamente ao trabalhador importância igual a 40 (quarenta) por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

§ 3º As importâncias de que trata este artigo deverão constar do recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT e eximirão o empregador exclusivamente quanto aos valores discriminados.

"Verifica-se, pelo teor do dispositivo transcrito, que somente as parcelas expressamente determinadas pela lei poderiam ser pagas diretamente aos empregados. Pergunta-se então: quais são essas parcelas? Responde-se pela letra fria da lei: a) o depósito relativo ao mês da rescisão e b) o depósito referente ao mês anterior (se ainda não vencido o prazo para seu recolhimento). Mas não é só, pois o dispositivo autoriza expressamente o pagamento direto em duas hipóteses:

"1º) em se tratando de despedida sem justa causa, a verba a ser paga diretamente ao empregado corresponderá a importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho (§ 1º);

"2º) em caso de culpa recíproca, o percentual será de 20% (vinte por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho (§ 2º);

"Além disso o § 3º do art. 18 da Lei 8.036/90 afirmava expressamente que o empregador somente se eximiria das parcelas discriminadas na lei, devendo as demais ser depositadas na conta vinculada do trabalhador no FGTS.

"Assim, chama-se atenção para o fato de somente as parcelas discriminadas na lei eram passíveis de pagamento direto ao empregado.

"Com o avanço da jurisprudência que deu ao dispositivo interpretação elástica, surgiu, como asseverou a CEF, a preocupação com o desfalque de recursos do Fundo, o que levou o legislador a alterar, por intermédio da Lei 9.491/97, publicada em 10/9/1997, a redação do mencionado art. 18 da Lei 8.036/90, que passou a viger com a seguinte redação:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

§ 3° As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

"Na hipótese sub judice temos como aplicável o artigo 18 com a nova redação, eis que a execução fiscal, embora diga respeito a parcelas de maio/91 a julho/93, teve o pagamento efetuado diretamente aos empregados após as audiências de conciliação ocorridas em 1999. Portanto todas as parcelas deveriam ser depositadas em conta vinculada, estando expressamente vedado o pagamento direito pela nova lei.

"Observe-se que a alteração legislativa teve como objetivo preservar o Fundo. Assim, adotar-se entendimento diverso, possibilitando o pagamento direito ao empregado, atropela de forma direta o disposto no caput do artigo 18 que, com a alteração na sua redação tornou-se peremptório ao determinar que: ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregado, ficará ele obrigado a depositar na conta do FGTS.

"Para reforçar o entendimento a mesma Lei 8.036/90, no artigo 20, em longa previsão, enumera as hipóteses em que poderá o empregado lançar mão dos valores do seu FGTS.

"Por essas razões, considero legítima a exigência da CEF, cobrando por meio de execução fiscal, os valores pagos diretamente aos empregados de forma contrária à lei.

"Por tudo isso fica evidenciada a ofensa ao art. 26, parágrafo único da Lei 8.036/90, prequestionado neste especial como violado pelo acórdão impugnado, não sendo demais transcreve-lo:

Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título.

"Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial.

"..."

No caso dos autos, todos os pagamentos supostamente realizados diretamente aos empregados são posteriores à Lei nº 9.491, de 1997, e, portanto, irregulares, não servindo para quitação do débito em execução, na esteira da interpretação que o Superior Tribunal de Justiça dá aos artigos 18 e 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036, de 1990.

Finalmente, a CDA FGRS201700111 não está maculada por nenhum vício. Novamente transcrevo a sentença, que cuidou de forma exaustiva da questão, nada mais havendo a ser dito:

"...

"Quanto à regularidade formal da Certidão de Dívida Ativa, observo que tal título contém todos os elementos essenciais previstos na Lei nº 6.830/80 (art. 2º, § 5º), fazendo referência à natureza do débito, mencionando o número do processo administrativo respectivo - o qual está disponível no pertinente órgão público -, as competências, atualização monetária e juros de mora, bem como a fundamentação legal em que se baseiam.

"Em relação aos documentos que devem acompanhar a petição inicial em Execução Fiscal, o Superior Tribunal de Justiça dispensou expressamente a necessidade de cálculo discriminado do débito, ao editar a Súmula nº 559 com o seguinte teor: "Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980".

"Em verdade, a nulidade do título executivo, por ausência de requisitos estabelecidos na legislação, deve ser reconhecida somente nos casos em que resta evidente o prejuízo à defesa da parte executada. Como se sabe, a justificativa para a legislação estabelecer certos requisitos para a constituição do título executivo é garantir ao executado os elementos necessários para a edificação de sua defesa, evitando, assim, arbitrariedades e excessos pelo ente credor.

"Nesse sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DAS CDA. PRESUNÇÃO DE VALIDADE. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. LEGITIMIDADE. 1. No caso dos autos, o crédito exequendo refere-se ao FGTS devido de 1992 a 2012, de forma que o prazo prescricional já estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 pelo Supremo Tribunal Federal, não ocorrendo o decurso do prazo trintenário. (...) 3. A certidão de dívida ativa exequenda é título executivo revestido de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações, o que, aliás, vem consagrado no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3º da Lei de Execuções Fiscais. A planilha de cálculo não é requisito legal da CDA, sendo necessário apenas a indicação na CDA da fundamentação legal sobre a forma de calcular os juros e a correção monetária e o termo inicial da cobrança. (...) (TRF4, AG 5000347-66.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 23/05/2018) [g.n.]

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. MULTA. JUROS.1. Presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo não há falar em nulidade. A ausência do demonstrativo de débito não gera a nulidade do título, porquanto não é requisito legal da CDA. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.2. A multa aplicada não possui caráter confiscatório. Não há ilegalidade nos juros aplicados. (TRF4, AC 0015322-33.2013.404.9999, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 17/11/2015)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA NÃO VERIFICADA. IPTU. TRANSFERÊNCIA PARA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. IMUNIDADE RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE.1. Hipótese em que a certidão de dívida ativa que instrumentaliza a execução fiscal contém o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, contendo, pois, todos os requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei 6.830/80.2. (...). (TRF4, AC 2008.71.13.001163-3, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 09/11/2015)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DAS INTIMAÇÕES. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO POR DECLARAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. SELIC.1. A nulidade só pode ser decretada se restar demonstrado efetivo prejuízo à defesa do executado, o que inocorre quando há a regular oposição dos embargos do devedor.2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, por força do artigo 204 do Código Tributário Nacional e do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Tal presunção somente pode ser elidida por prova robusta e específica, o que não ocorre no caso dos autos.3. A dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A CDA, ao indicar os fundamentos legais referentes ao débito exeqüendo, viabiliza ao executado o conhecimento da dívida, sua origem, sua natureza e a forma de calcular os encargos presentes, atendendo, assim, aos seus requisitos legais. (...). (TRF4, AC 5000360-27.2013.404.7118, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 03/09/2014)

"Especificamente quanto ao processo administrativo de constituição da dívida fiscal, este não configura documento indispensável à propositura da execução, e tampouco sua ausência prejudica a certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

"Na mesma linha, o seguinte julgado do TRF da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. PENHORA. BACENJUD. POSSIBILIDADE.(...) 2. A exigência de juntada da cópia do processo administrativo não se aplica às execuções fiscais, até porque a inscrição em dívida ativa fica arquivada na repartição pública competente, à disposição do contribuinte.(...) (TRF4, AC 5012883-82.2014.404.7200, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 04/12/2015)

"Conforme assinalado no despacho que recebeu esta ação incidental, advertiu-se o Embargante de que, se as matérias veiculadas na petição inicial necessitavam, para sua adequada apreciação pelo Juízo, de prova constante em processo administrativo, deveria ele próprio, valendo-se do disposto no art. 41 da LEF, tratar de anexar cópia integral, já que é seu o ônus de elidir a presunção de certeza e liquidez de que goza toda CDA (art. 3º e seu parágrafo único da LEF).

"Aliás, se a Executada diligenciasse administrativamente, certamente obteria a documentação pertinente ao cálculo de cada competência exigida na CDA; contudo, não há qualquer indicação que o tenha feito.

"Enfim, a nulidade do título executivo, do processo administrativo, ou mesmo a insuficiência de documentos indispensáveis à propositura da Execução Fiscal somente devem ser reconhecidas nos casos em que reste evidenciado prejuízo ao direito de defesa do contribuinte em âmbito administrativo, ou da parte Executada na esfera judicial.

"Como, no presente caso, a Certidão de Dívida Ativa preenche os requisitos formais de validade previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n. 6830/80, e que não é obrigatória a juntada da íntegra do Processo Administrativo Fiscal e das planilhas de cálculo, não há nulidade ou cerceamento de defesa a serem aqui reconhecidos, restando atendidos os preceitos estabelecidos nos incisos LIV e LV, art. 5º, da Constituição Federal.

"..."

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002637488v4 e do código CRC 55ab8717.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/7/2021, às 19:5:5

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003163-55.2018.4.04.7102/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003163-55.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: SUPERTEX TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (Em Recuperação Judicial) (EMBARGANTE)

ADVOGADO: César Augusto da Silva Peres (OAB RS036190)

ADVOGADO: LUCAS PACHECO VIEIRA (OAB RS088916)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PAGAMENTOS REALIZADOS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS APÓS A LEI Nº 9.491/1997. IMPOSSIBILIDADE DE ABATIMENTO. CONTRIBUIÇÃO INSTITUÍDA PELA LC 101/01. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA CDA. EXCLUSÃO DE VALORES DE NATUREZA INDENIZATÓRIA DA BASE DE CÁLCULO DO FGTS. DESCABIMENTO.

1. Após o início da vigência da Lei nº 9.491, de 1997, é irregular o pagamento do FGTS diretamente ao empregado em reclamatória trabalhista, não podendo o valor ser abatido na cobrança judicial desse crédito.

2. É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída.

3. É válida a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a identificação de todos os aspectos do débito, inclusive da forma de cálculo dos consectários moratórios.

4. Somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036, de 1990.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de julho de 2021.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002637489v5 e do código CRC f3202e81.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/7/2021, às 19:5:5

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/07/2021 A 13/07/2021

Apelação Cível Nº 5003163-55.2018.4.04.7102/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: SUPERTEX TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (Em Recuperação Judicial) (EMBARGANTE)

ADVOGADO: César Augusto da Silva Peres (OAB RS036190)

ADVOGADO: LUCAS PACHECO VIEIRA (OAB RS088916)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/07/2021 04:00:59.