EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. CONTRIBUIÇÕES AO SAT,SEBRAE E INCRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta por TRANSLILO TRANSPORTES LTDA/ contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal.

 

Invoca a apelante:

a) a inexistência de prévio procedimento administrativo;

b) a nulidade da CDA, por ausência de requisitos indispensáveis;

c) inexigibilidade da contribuição ao SAT, INCRA e SEBRAE;

d) inconstitucionalidade da COFINS e do PIS;

e) inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado; auxílio-doença e auxílio acidente; férias e terço constitucional de férias indenizadas; férias gozadas e salário-maternidade;

f) da capitalização dos juros sobre os juros e da limitação da multa e não cumulatividade com os juros de mora;

g) inaplicabilidade da taxa Selic.

 

É o relatório.

 

 

Primeiramente, cabe assinalar que o processo administrativo não é documento indispensável à propositura do executivo fiscal, o qual deve ser instruído com título executivo que, no caso, é consubstanciado pelas respectivas certidões de dívida ativa extraídas pela autoridade competente. Os títulos executivos bastam para aparelhar a execução fiscal.

De outra parte, a juntada de cópia do processo administrativo é ônus do executado, a fim de propiciar o correto exame de suas alegações que visam afastar a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa. (TRF4, AI 2008.04.00.029612-0, Primeira Turma, Relator Marcelo De Nardi, 28.10.2008)

Além disso, o executado em nenhum momento comprovara que tive negado o acesso ao processo administrativo que culminou na constituição do crédito tributário ora combatido.

A mera alegação de irregularidade, feita de forma genérica, sem que a parte comprove a existência de vício ou defeito capaz de prejudicar o exercício de seu direito de defesa, não merece ser acolhida.

 

Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção "juris tantum" de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A inscrição, por sua vez, gera a certidão de dívida ativa, a qual constitui título executivo extrajudicial para efeito de ajuizamento da execução pelo rito especial da Lei nº 6.830, de 1980.

Os requisitos formais para a validade da CDA estão previstos no artigo 202 do CTN, ratificados no artigo 2º, § 5º, da Lei de Execução Fiscal.

Conforme se vê das CDAs que instruíram o feito executivo, não há qualquer desobediência aos citados dispositivos. Nelas constam o tipo de exação devida, a fundamentação legal aplicável à constituição do débito, o termo inicial da dívida, a quantia devida e sua origem, o momento de incidência e a forma de calcular juros moratórios e demais encargos, de modo que a defesa do embargante não restou inviabilizada.

Este entendimento é partilhado por nosso Tribunal:

 

 

 

 

Quanto à falta de memória discriminada do cálculo, tal ausência não nulifica o título, pois não constitui documento essencial à propositura da ação.

Esta matéria, inclusive, foi submetida à sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido à questão, em síntese, nos termos do Acórdão assim ementado:

 

 

Eventual alegação de necessidade de anterior processo administrativo para fixação da multa e dos juros igualmente não procede. A própria lei disciplina a forma de calcular os juros de mora e a correção monetária e, constando no título executivo o embasamento legal da incidência destes, está- se demonstrando a forma de calcular os mesmos, não havendo necessidade de processo na esfera administrativa.

Portanto, não comprovada à inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez das CDAs, resta mantida a higidez dos títulos executivos e da execução delas decorrente.

 

Tanto o STJ quanto o STF reconheceram a legalidade e a constitucionalidade da exigência da contribuição ao SAT, conforme se pode extrair das ementas abaixo transcritas:

Ademais, este Tribunal já vinha se posicionando, de forma reiterada, na linha do que posteriormente veio a ser decidido pelos tribunais superiores, conforme são exemplos inúmeros julgados, dentre os quais destaco os seguintes: EIAC nº 2000.72.05.000512-7/SC, 1ª Seção, unânime, Rel. Des. Federal Wellington de Almeida, DJU 19.09.2001; EIAC nº 1999.04.01.135957-9/RS, Rel. Des. Federal Amir Sarti, por maioria, DJU 04.04.2001 e AMS nº 2001.70.00.041791-4/PR e nº 2001.70.00.041797-5/PR, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, 2ª Turma, DJU de 05-03-2003.

Assim, não há qualquer vício em atribuir ao Executivo a determinação dos graus de risco das empresas, para o fim do enquadramento nas alíquotas de 1%, 2% ou 3%. Com efeito, os elementos definidores do tributos, tais como fato gerador, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo e alíquota, encontram-se estabelecidos na lei, somente tendo sido deixado ao critério técnico do Executivo a determinação dos graus de risco das empresas. Levando em conta a atividade preponderante da empresa, baseado em critérios como insalubridade, tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes, é que se define o grau de risco aplicável a cada empresa, tarefa que o legislador não poderia desempenhar.

Tem-se, assim, que tanto as disposições do art. 26 do Decreto nº 356/91, na redação dada pelo Decreto nº 612/92, quanto as do art. 26 do Decreto nº 2.173/97 explicitaram o que se considera atividade preponderante da empresa, bem como os critérios de enquadramento dessas atividades, classificando-as segundo o grau de risco das atividades (leve, médio ou grave) para fins de sujeição a uma das alíquotas do Seguro. Logo, não tendo sido introduzida qualquer modificação na contribuição em tela, não se pode falar em violação ao princípio da legalidade e da tipicidade, já que os elementos essenciais da obrigação estão definidos no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. Os citados Decretos apenas delimitaram os conceitos para aplicação da lei, não tendo exorbitado o seu poder regulamentar.

Ademais, em 19.06.2008 foi publicada a Súmula 351 do STJ, que assim dispõe:

Desse modo, a matéria encontra-se pacificada, no sentido de ser legítima a contribuição.

A exação debatida deriva daquela criada pelo § 4.º do art. 6.º da Lei n.º 2.613/55, sob a denominação de adicional à contribuição previdenciária, destinada ao extinto Serviço Social Rural:

Num primeiro momento, a contribuição financiou a prestação de serviços sociais no meio rural (saúde, alimentação, educação, habitação).

Após uma longa série de alterações legislativas - Lei Delegada n.º 11/62; Lei n.º 4.214/63 (Estatuto do Trabalhador Rural); Lei n.º 4.504/64 (Estatuto da Terra); Lei 4.863/65; Decreto-Lei 276/67 (que transferiu a assistência social aos trabalhadores rurais para o FUNRURAL); Decreto-Lei 582/69; Decreto-Lei 1.110/70 (criação do INCRA); Decreto-Lei 1.146/70 - sobreveio a Lei Complementar 11/71, criando o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), executado pelo FUNRURAL.

Nesse diplioma legal foi confirmada a permanência da prestação de assistência social aos trabalhadores rurais (serviço de saúde e serviço social, respectivamente, art. 12 e 13 da lei complementar) a cargo do FUNRURAL, com aumento da alíquota das contribuições ao Fundo, de 0,4% para 2,6%, cabendo 0,2% ao INCRA. Com isto, a contribuição perdeu o propósito inicial de financiamento de serviços sociais no meio rural. Não incidem, portanto, as Leis n.º 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, que regulam as contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

Quanto à definição da natureza jurídica específica da exação, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a contribuição ao INCRA caracteriza-se como contribuição de intervenção no domínio econômico (Primeira Seção, Embargos de Divergência em REsp 722.808/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgados em 25/10/06).

No que diz respeito à referibilidade, a e. Primeira Seção desta Corte, na sessão de 05/07/2007, ao julgar os EIAC nº 2005.71.15.001994-6/RS, Relator o e. Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, entendeu, na linha de posicionamento do e. STJ, ser dispensável o nexo entre o contribuinte e a finalidade da contribuição, concluindo-se - sob influência da consideração de a todos beneficiar a reforma agrária - pela exigibilidade da exação em face de todos os empregadores. O acórdão restou assim ementado:

Dessa forma, dando prevalência à função uniformizadora inerente à Primeira Seção, adota-se a solução defendida no voto majoritário.

Por fim, a EC 33/01 não alterou a exigibilidade da contribuição. A alínea "a" do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição, incluída pela referida emenda, não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as contribuições de intervenção no domínio econômico, mas apenas especificou como haveria de ser a incidência sobre algumas delas. A redação do dispositivo enuncia que tais contribuições "poderão ter alíquotas" que incidam sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro; não disse que tal espécie contributiva terá apenas essas fontes de receitas. Uma interpretação restritiva não se ajustaria à sistemática das contribuições interventivas, pois o campo econômico, no qual o Estado poderá necessitar intervir por meio de contribuições, sempre se mostrou ágil, cambiante e inovador, não sendo recomendável limitar, a priori, os elementos sobre os quais a exação poderá incidir.

Ademais, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela exigibilidade da contribuição ao INCRA de todas as empresas, e não apenas daquela que laboram na área rural:

Por derradeiro, o egrégio Supremo Tribunal Federal suplantou a discussão, assim decidindo:

Portanto, perfeitamente válida a cobrança da contribuição social devida ao INCRA de todas as empresas.

 

A Lei nº 8.029/90 criou o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, sem qualquer vinculação com os outros serviços já existentes, com personalidade jurídica de direito privado, distinta dos demais.

A Lei nº 8.154/90, alterou o §3º do art. 8º da Lei nº 8.029/90, criando um adicional de 0,3% às contribuições devidas ao SESI/SENAI e SESC/SENAC. Tais adicionais visavam à implementação do SEBRAE, contemplado com uma contribuição de 0,6% para atender sua finalidade primordial de incrementar políticas de apoio às micro e pequenas empresas, nos seguintes termos:

Posteriormente, às Leis nº 10.668/03 e nº 11.080/04 deram nova redação aos §§3º e 4º do art. 8º da Lei nº 8.029/90. Assim ficou redigido:

 

 

Tem-se, assim, que esses adicionais de 0,3%, perfazem uma contribuição de 0,6% destinada somente ao SEBRAE até a edição da Lei nº 10.668/03, sendo que após esta lei, também destinada à APEX e, ainda, posteriormente à Lei nº 11.080/04, repassada à ABDI, além do SEBRAE e da APEX. Esta contribuição é totalmente autônoma, desvinculada das contribuições das quais derivou, sem ofensa ao disposto no art. 5º, II, da Constituição, nem ao art. 150, I, da Carta Constitucional, preceito este dissecado pelo art. 97 do CTN, o qual também não restou desconsiderado, porquanto lei já existia (Lei nº 8.029/90) e o aumento da contribuição foi estabelecido através da Lei nº 8.154/90.

Ademais, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela exigibilidade da contribuição ao SEBRAE, e que a mesma é devida por todas as empresas, e não somente por aqueles que dela se beneficiam:

 

 

O argumento de que a contribuição ao SEBRAE não foi recepcionada pela EC nº 33/2001, em razão da incompatibilidade da sua base de cálculo com as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", não merece prosperar.

 

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.682/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, publicado no DJe de 24/5/2013, com repercussão geral, firmou entendimento de que a contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas- SEBRAE possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída, in verbis:

 

 

De igual forma, a jurisprudência deste Tribunal é unânime quanto à exigibilidade da contribuição ao SEBRAE -APEX-ABDI: AC Nº 0007875-10.2008.404.7108, 1ª Turma, Des. Federal Joel Ilan Paciornik; D.E. 03/03/2011; AC Nº 0001190-90.2008.404.7203, 2ª Turma, Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 17/06/2010; AC Nº 2007.70.00.005404-2, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 23/04/2009.

 

Assim, não se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a contribuição destinada ao SEBRAE - APEX - ABDI, incidente sobre a folha de salários, e o disposto na alínea "a" do inciso III do § 2º do artigo 149 da CF, não tendo ocorrido a revogação da exação pela EC nº 33/01.

A questão da ampliação da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS pela Lei nº 9.718/98 não provoca maiores debates ante a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 346.084 (DJ de 01.09.2006) e 357.950, 358.273, 390840, (DJ de 15.08.2006), os quais, em 9 de novembro de 2005, foram parcialmente providos para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Transcrevo a ementa :

O tema voltou a ser apreciado pelo STF, que reconhecendo tratar-se de repercussão geral, ratificou seu posicionamento de inconstitucionalidade do dispositivo em tela. Segue a decisão:

O tema voltou a ser apreciado pelo STF, que reconhecendo tratar-se de repercussão geral, ratificou seu posicionamento de inconstitucionalidade do dispositivo em tela. Segue a decisão:

Nesse contexto destacam-se os seguintes aspectos:

a) a Lei 9.718/1998 ampliou o conceito de faturamento expresso no art. 2º da LC 70/1991, ao defini-lo, para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS, como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas", ofendendo o § 4º do art. 195 da CF 1988, pois criou nova fonte de custeio da Seguridade Social sem observar a técnica de competência residual da União (inc. I do art. 154, idem).

b) a redação original do inc. I do art. 195 da CF 1988 estabelecia que as contribuições incidiriam sobre o faturamento. A EC 20/1998 deu nova redação a esse preceito constitucional, mas não é possível, com base nela, a convalidação posterior dos dispositivos da Lei n.º 9.718/1998 considerados inconstitucionais.

c) o conceito de receita bruta ou faturamento consiste naquilo que decorrer da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou da venda de serviços.

d) receitas de naturezas diversas não podem integrar a base de cálculo das contribuições incidentes sobre o faturamento.

Destarte, é ilegítima a exigibilidade da COFINS nos moldes da alteração promovida pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 com relação à ampliação da base de cálculo destas contribuições de modo a abranger, além do faturamento (ingressos advindos das operações de venda de mercadorias, da venda de mercadorias e serviços, e nem da venda de serviços), também outras receitas (aluguéis, rendimentos financeiros, dentre outros).

Atente-se ao fato de que o conceito de faturamento acatado pelo STF exclui tão somente as receitas não operacionais, ou seja, aquelas receitas não decorrentes da atividade regular explorada pela sociedade contribuinte, o que implica, por exemplo, na inclusão na base de cálculo das contribuições, de receitas financeiras para quem é instituição financeira.( STF, RE 371.258 AgR e EDAgR RE 400.479/RJ).

Saliente-se, ainda, que o fato de constar como fundamento legal da CDA o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não é suficiente para invalidá-la, mas tão-somente para que seja procedida a retificação do valor executado, pois o reconhecimento da inconstitucionalidade desse dispositivo legal implica a redução do crédito executado, no caso de haver nas CDAs executadas receitas que desbordem o conceito de faturamento.

Além disso, tratando-se, este feito, de embargos à execução - ação constitutiva negativa - incumbe à parte embargante comprovar o excesso de execução alegado para que se possa proceder à redução do crédito contido no título executado. Cabe a embargante demonstrar que a base de cálculo impugnada inclui entrada financeira que não decorre da venda de mercadorias, da venda de mercadorias e serviços, e nem da venda de serviços.

No entanto, neste caso específico, não há prova nos autos de que houve a inclusão na base de cálculo da COFINS de receitas da embargante que extrapolassem o conceito de faturamento, de modo que se presume que a aplicação da Lei nº 9.718/98 foi levada a efeito para tributar apenas a receita em conformidade com o art. 2º da LC nº 70/91.

Assim, improcede o apelo da embargante no ponto.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

 

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

 

 

Assim, merece provimento o apelo da parte autora quanto ao tópico.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário maternidade.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

Assim, não merece provimento o apelo da parte.

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

 

Quanto à alegada capitalização dos juros, esta Corte já firmou entendimento no sentido da sua não exclusão pelo art. 161, § 1o do CTN em relação aos juros moratórios tributários. Veja-se, a propósito, o julgamento dos Embargos Infringentes na AC Nº 98.04.08651-4/PR pela 1ª Seção deste Tribunal, nas seguintes letras:

 

 

Nesse sentido a jurisprudência:

 

 

 

 

Portanto, improcede o apelo neste ponto.

 

 

A taxa SELIC está prevista no artigo 13 da Lei n° 9.065/95, que determina sua aplicação sobre tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. Portanto, a utilização da taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários.

 

A multa moratória aplicada em 20% com base no disposto no art. 61 da Lei nº 9.430/96 não representa confisco, segundo entendimento pacífico desta Corte. A multa fiscal tem natureza punitiva, sendo exercida em decorrência do não-recolhimento na época oportuna do tributo a que estava sujeita a empresa.

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 18/05/2011, julgando o mérito de recurso extraordinário nº 582.461/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, sob o regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória. O acórdão, transitado em julgado em 15/09/2011, restou assim ementado:

 

Desse modo, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na aplicação da taxa SELIC sobre o débito fiscal e na incidência de multa moratória no patamar de 20%.

Sobre o tema, assim define o CPC:

O pedido inicial da parte autora embasa-se em vários tópicos, a saber: 1) a inexistência de prévio procedimento administrativo; 2) a nulidade da CDA, por ausência de requisitos indispensáveis; 3) inexigibilidade da contribuição ao SAT, INCRA e SEBRAE; 4) inconstitucionalidade da COFINS e do PIS; 5) inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado; auxílio-doença e auxílio acidente; férias e terço constitucional de férias indenizadas; férias gozadas e salário-maternidade; 6) da capitalização dos juros sobre os juros e da limitação da multa e não cumulatividade com os juros de mora; e, 7) inaplicabilidade da taxa Selic.

Teve procedentes os pedidos de afastamento da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença.

Desta forma, entendo que houve sucumbência mínima da União Federal, motivo pelo qual não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Deixo também de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios por já estar incidindo sobre o débito o encargo legal previsto no DL nº 1.025/69.

Desse modo, julgo parcialmente procedentes os pedidos deduzidos nos presentes embargos à execução fiscal, tão-só para determinar a exclusão da certidão de dívida ativa das parcelas relativas às contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença - primeiros quinze dias de afastamento, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/03/2015, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 11/03/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.