APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026811-66.2015.4.04.7200/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EUGENIO ALONSO DE CYSNE |
ADVOGADO | : | DIOGO HENRIQUE DOS SANTOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO. TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Embora tenha constado no corpo do voto fundamentação relativa à prescrição diversa da adotada na sentença, cabe ressaltar que não houve recurso da parte autora no ponto, não podendo se cogitar de "reformatio in pejus", além de não ter sido alterada, de ofício, a sentença, no ponto, como se extrai do dispositivo do acórdão. Assim deve prevalecer o marco do prazo prescricional conforme fixado na sentença.
2. O título executivo determinou a incidência da correção monetária pelo INPC a contar de abril de 2006, afastando a aplicação da Lei n. 11.960/2009.
3. Nas ADI's 4.357 e 4.425, por arrastamento, declarou-se, na mesma extensão, a inconstitucionalidade da mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
4. Na modulação dos efeitos, ficou mantida a TR até 25-03-2015 e, após, o IPCA-E, para fins de correção dos créditos em precatório, contudo, no caso dos autos, não está se discutindo o índice de atualização do precatório ou RPV, sendo aplicáveis, portanto, os índices de correção monetária fixados no título executivo transitado em julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 31 de maio de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026811-66.2015.4.04.7200/SC
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RELATÓRIO
O INSS opôs embargos à execução alegando excesso em virtude de não ter sido aplicado o marco prescricional determinado no título executivo (parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação) e da incorreta aplicação do INPC como índice de correção monetária, devendo ser utilizada a TR, nos termos da Lei n. 11.960/2009. Requereu, ainda, a compensação dos honorários advocatícios.
Sobreveio sentença (evento 19 - 01-09-2016) que julgou improcedentes os embargos, condenando o embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
O INSS apelou reiterando o alegado excesso de execução em virtude de não ter sido observada a coisa julgada quanto ao marco prescricional. Afirmou que o trecho do voto que trata da prescrição a partir do ajuizamento da ação coletiva é padrão e se aplica à revisão dos tetos aos benefícios concedidos no buraco negro, não sendo esse o caso dos autos, devendo prevalecer a sentença quanto à prescrição.
Alegou ser devida a utilização da TR, uma vez que o acórdão desta Corte reformou a sentença apenas quanto aos juros de mora.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Prescrição
Na sentença (evento 15 dos autos n. 50055602620144047200), consta o seguinte dispositivo:
Em face do que foi dito, reconhecida a decadência, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a reajustar o valor da aposentadoria percebida pelo autor (NB 055.411.940-4), estabelecendo nova renda mensal na vigência das Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/2003, de modo a aplicar ao seu salário-de-benefício os tetos nelas previstos, bem como a lhe ressarcir as diferenças daí decorrentes desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. (Grifei)
Nos termos da sentença, estariam prescritas as parcelas anteriores a 10-03-2009, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 10-03-2014.
Apenas o INSS recorreu, constando no voto vencedor da Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida os seguintes fundamentos quanto à prescrição (evento 11 da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005560-26.2014.4.04.7200/SC):
Prescrição
No que diz respeito ao pedido relativo às diferenças concernentes à recomposição dos valores desprezados pela limitação ao teto em razão das ECs 20/1998 e 41/2003, porém, observo que, em face da propositura da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011, versando sobre o mesmo tema, pacifico o entendimento nesta Corte, no sentido de que a prescrição qüinqüenal deve ser observada considerando o ajuizamento desta ação coletiva, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 05.05.2006.
A fim de evitar tautologia, adoto como razões de decidir trecho de voto proferido pelo ilustre Desembargador Rogério Favreto (nos autos do processo 5014551-77.2012.404.7000/PR), cujo teor reflete meu entendimento sobre o tema:
Da prescrição:
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
Ocorre, no entanto, que parte da controvérsia estabelecida na presente demanda refere-se ao reconhecimento da interrupção da prescrição qüinqüenal mediante propositura de ACP (Ação Civil Pública) 0004911-28.2011.4.03.6183, ajuizada em 05/05/2011. Na sentença, o MM. Juiz considerou, para fins de prescrição, a data da propositura da presente ação, deixando de acolher a ocorrência de interrupção pela ACP.
Em relação ao efeito interruptivo da prescrição decorrente da citação realizada na ACP, tenho que procede o recurso, consoante pacífica orientação desta Corte, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 05/05/2006.
Impõe-se, pois, dar provimento à apelação da parte autora para reconhecer que foi ela beneficiada pelo efeito interruptivo da citação e determinar a data do ajuizamento da ação civil pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, a saber, 05/05/2011, como termo inicial da prescrição qüinqüenal quanto ao pedido de incidência das EC's 20/1998 e 41/2003.
Nesse sentido, cito também os seguintes precedentes desta C. Turma:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. NOVOS TETOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.
O ajuizamento de Ação Civil Pública, pelo Ministério Público Federal, ou Ação Coletiva, por Sindicado Profissional, anteriormente à propositura da demanda individual, interrompe o curso da prescrição qüinqüenal.
(TRF 4ª Região,6ª Turma, Emb. Declaração em Apelação/Reexame Necessário nº 50059416820134047200/SC, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, j. 18/12/2013)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELO MPF. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.
1. Não havendo condenação em valor certo, deve-se conhecer do reexame necessário. Aplicação da súmula 490/STJ.
2. A citação válida em ação civil pública, na forma do disposto no art. 219, § 1º, do CPC, interrompe da prescrição, que retroagirá à data da propositura da ação.
3. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper (art. 202, parágrafo único, CC). Assim, ajuizada a demanda individual antes do trânsito em julgado da demanda coletiva, não se verifica a prescrição.
(TRF/4ª Região, 6ª Turma, Apelação/Reexame Necessário nº 5003601-56.201.404.7201/SC, Rel. Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz, j. 18/12/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL ANTERIOR AOS 14 ANOS DE IDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. MARCO INICIAL.
1. Consoante as disposições do art. 219, caput e §1.º do CPC, e art. 174 do CCB (atual art. 203), com o ajuizamento de Ação Civil Pública, na defesa dos interesses dos segurados da Previdência Social, o MPF promoveu a interrupção da prescrição qüinqüenal.(...)
(TRF/4ª Região, 6ª Turma, Apelação/Reexame Necessário nº 5002141-97.2011.404.7201/SC, Rel. Desembargador Federal Celso Kipper, j. 24/07/2013)
Assim, somente estão prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 05/05/2011.
Embora conste na fundamentação que somente estariam prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação civil pública, ou seja, as anteriores a 05-05-2006, no dispositivo constou o seguinte:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, tão-somente para fixar os juros moratórios de acordo com a Lei nº 11.960/2009.
Logo, embora tenha constado no corpo do voto fundamentação relativa à prescrição diversa da adotada na sentença, cabe ressaltar que não houve recurso da parte autora no ponto, não podendo se cogitar de "reformatio in pejus", além de não ter sido alterada, de ofício, a sentença, no ponto, como se extrai do dispositivo do acórdão.
Assim, entendo que assiste razão ao INSS, no ponto, devendo prevalecer o marco do prazo prescricional conforme fixado na sentença.
Lei n. 11.960/2009 - correção monetária
Quanto à aplicação da Lei n. 11.960/2009 para fins de correção monetária, cabem algumas considerações:
Na sentença, assim foi determinada a incidência de correção monetária e juros de mora (evento 15):
As diferenças devidas serão apuradas por cálculos aritméticos após o trânsito em julgado da sentença, com o acréscimo de juros de mora fixados em 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), e de correção monetária com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC (art. 31 da Lei n. 10.741, de 1º outubro de 2003, c/c art. 41-A da Lei n. 8.213, acrescentado pela Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26 de dezembro de 2006).
Esse indexador deve ser mantido mesmo em face da Lei n. 11.960/2009 - que impunha a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza -, mercê da recente decretação da inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, do art. 5º da Lei n. 11.960/2009. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência n. 698/STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo698.htm. Acesso em: 30 jul. 2014).
No julgamento desta Corte (evento 11 da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005560-26.2014.4.04.7200/SC), assim constou no voto vencedor da Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida:
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Assim, no tocante aos juros moratórios, merece ser reformada a sentença.
Como se vê, o título executivo afastou expressamente a aplicação da Lei n.11.960/2009 para fins de correção monetária.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nas sessões de julgamento ocorridas em 06, 07 e 14 de março de 2013, declarou procedente, em parte, o pedido deduzido pelos requerentes nas ações diretas de inconstitucionalidade nº 4.357 e nº 4.425, que impugnavam a validade da Emenda Constitucional nº 62 de 2009, a qual promoveu alterações no art. 100 da Constituição da República e acrescentou o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Os dispositivos da EC n. 62/09 declarados inconstitucionais pela Corte, à luz do voto condutor do acórdão, foram os seguintes:
(...)
iii) A expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do §12 do art. 100 da Constituição da República (e também do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT), definidora do critério de atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios, visto que ultraja o princípio constitucional da proporcionalidade (CRFB, art. 5º, LIV) ao impor sacrifício desmesurado ao direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII). Por arrastamento, declarou-se, na mesma extensão, a inconstitucionalidade da mesma expressão contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
(...)
Recentemente o STF resolveu a questão de ordem na ADI 4357, que trata da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do índice de correção monetária estabelecido na EC 62/2009, nos seguintes termos:
1. Modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de 1.01.2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária." (ADI 4425 QO, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 25.3.2015, DJe de 4.8.2015)
Desta forma, a Corte Constitucional modulou os efeitos da própria decisão considerando válidos os pagamentos de precatório realizados e os precatórios inscritos para pagamento, até a data do julgamento da questão de ordem correspondente - 25 de março de 2015, tendo por parâmetro a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança - Taxa Referencial, aplicando-se o IPCA-E apenas àqueles expedidos após essa data.
Como se vê, na modulação dos efeitos, ficou mantida a TR até 25-03-2015 e, após, o IPCA-E, para fins de correção dos créditos em precatório .
A questão relativa ao índice de atualização em relação às condenações impostas à Fazenda Pública diz respeito aos temas:
Tema STJ nº 905 - Discussão: "aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora".
Tema STF nº 810 - (Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009)
No caso dos autos, não está se discutindo o índice de atualização do precatório ou RPV, sendo aplicáveis, portanto, os índices de correção monetária fixados no título executivo transitado em julgado.
Sucumbência
No caso dos autos, houve modificação da sucumbência. Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015.
Considerando que as partes sucumbiram em parcelas equivalentes, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuído na proporção de 50% para cada, vedada a compensação, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III, c/c artigo 86, ambos do CPC/2015, restando suspensa a exigibilidade com relação à parte embargada por beneficiária da justiça gratuita.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026811-66.2015.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50268116620154047200
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Maurício Pessutto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EUGENIO ALONSO DE CYSNE |
ADVOGADO | : | DIOGO HENRIQUE DOS SANTOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1014, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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