Apelação Cível Nº 5002289-39.2015.4.04.7114/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LAINO PAULO JANTSCH (EMBARGADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EMBARGANTE)
RELATÓRIO
Laino Paulo Jantsch interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 05/07/2017, que julgou procedente os embargos à execução do INSS, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo procedentes os embargos à execução manejados pelo INSS, resolvendo o mérito da lide, na forma do art. 487, I e II, do CPC e, assim, julgar extinta a execução de sentença em apenso (eproc nº nº 5001313-32.2015.4.04.7114/RS), nos termos da fundamentação.
Condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, §3º, inciso I, § 4º, inciso III, do CPC/2015. Contudo, resta suspensa a exigibilidade dessa condenação, tendo em vista a concessão do benefício da gratuidade judiciária no processo em apenso (E3, DESPADEC1).
Sem condenação em custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).
Em sua apelação, a parte embargada requereu o reconhecimento do direito de executar as parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 01/12/2005, reconhecido judicialmente, até a data da implantação da aposentadoria especial, com DER em 09/04/2009, deferida na ação de n° 2009.71.14.001419-2. Defendeu a inocorrência da fluência do prazo prescricional. Requereu a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Vieram os autos a este Tribunal Regional Federal da 4a. Região.
VOTO
Execução das parcelas atrasadas
A recorrente pretende executar as parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 01/12/2005, obtido por meio da ação n° 2006.71.14.001467-1. Sustenta, assim, a possibilidade de permanecer recebendo o valor referente à RMI da aposentadoria atual, com DER em 09/04/2009, mas executar parcialmente o julgado anterior a fim de obter as parcelas vencidas.
O MM. Magistrado, ao dirimir a controvérsia, entendeu pela inviabilidade da pretensão, merecendo transcrição o seguinte excerto da sentença recorrida:
Na ação de conhecimento nº 2006.71.14.001467-1 - o executado/embargado postulou e teve deferida a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a DER 01/12/2005, mediante o reconhecimento do tempo de serviço rural no período 26/06/1973 a 13/04/1981 e, ainda, o tempo de serviço prestado em condições especiais no período de 14/04/1981 a 28/05/1998.
No Agravo de Instrumento nº 0002063-29.2012.404.0000/RS - o autor deduziu pretensão de averbar o tempo especial reconhecido, sem promover a execução do julgado quanto à implantação do benefício e pagamento de atrasados. A 5ª Turma do TRF4 entendeu "por razoável que seja determinado o averbamento do tempo especial reconhecido na ação de nº 2006.71.14.001467-1, sendo que a ação executiva deverá aguardar pela iniciativa do credor, sem que tal medida signifique a cisão do provimento jurisdicional em foco.
Em síntese, autor não promoveu execução, tendo optado pela averbação do tempo de serviço reconhecido, conforme foi lhe assegurado no Agravo.
No curso daquela lide, entretanto, o exequente/embargado ingressou com nova ação de n° 2009.71.14.001419-2, na qual postulou e teve deferida a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (09/04/2009), mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29/05/1998 a 25/03/2008.
O benefício foi implantado.
Observa-se que para fazer jus à aposentadoria especial, o segurado computou períodos de atividade especial reconhecidos em ambas as ações
A parte exequente tinha uma escolha, entre um dos dois benefícios, aposentadoria por tempo de contribuião de renda mais baixa e DIB mais antiga, que gerava parcelas vencidas, ou o benefício mais atual - aposentadoria especial, com renda superior. Optou pela aposentadoria especial, que tem renda mensal mais favorável.
Como afirma a própria parte embargada, o embargado renunciou ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido no processo nº 2006.71.14.001467-1, optando pelo benefício mais vantajoso concedido no processo nº 2009.71.14.0001419-2, cuja renda mensal inicial é superior.
Admitir a execução das parcelas vencidas do benefício anterior, tendo a parte optando pela aposentadoria atual, data venia, entendo não ser possível, pois implicaria em desaposentação, a qual não é aceita administrativamente, por vedação legal. Registre-se, inclusive, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, na sessão de 26/10/2016, concluiu o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 381367, de relatoria do ministro Marco Aurélio, nº 661256, com repercussão geral, e nº 827833, ambos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da desaposentação.
Ainda que o exequente alegue não se tratar de pedido de desaposentação, na prática é o que se verifica, pois na segunda DER (09/04/2009) o autor computou períodos de atividade especial laborados após a primeira DER (01/12/2005), sem os quais não atingiria os 25 anos exigidos para aposentadoria especial.
Neste caso concreto, como o beneficiário optou pelo recebimento da aposentadoria atual, não são devidas as prestações vencidas.
Com efeito, não merece reparo a decisão proferida.
Embora a opção pelo cumprimento ou não da sentença seja direito subjetivo disponível, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste TRF da 4ª Região, já houve a implantação do beneficio em favor do recorrente, tratando-se o caso, ao fim e ao cabo, de pedido de desaposentação.
O deferimento do pedido do autor importaria na renúncia ao benefício originalmente concedido na ação judicial anterior, com cômputo do tempo posterior à DER para fins de obtenção de benefício mais vantajoso, o que configura evidente hipótese de desaposentação.
Neste sentido, aliás, já decidiu este Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MELHOR BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. Inviável a execução de parcelas atrasadas relativas à aposentadoria concedida judicialmente, caso opte o segurado por não implementá-la, pretendendo apenas aproveitar o tempo de labor especial reconhecido, para fins de utilização em posterior pedido de aposentadoria, sob pena de desaposentação. 2. A desaposentação, como se sabe, é hipótese vedada no ordenamento jurídico pátrio. A questão foi objeto de decisão do Plenário do STF, Tema 503 (RE 661256): "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". (TRF4, AG 5004446-45.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/07/2019)
A hipótese, portanto, é de manutenção da sentença neste particular.
Prescrição
O apelante busca afastar a prescrição em relação à pretensão executória dos honorários advocatícios arbitrados na ação nº 2006.71.14.001467-1, que determinou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a DER, em 01/12/2005.
Sustenta, neste contexto, que o decurso do prazo prescricional não decorreu de inércia do credor em promover a execução dos seus créditos, uma vez que após o trânsito em julgado da ação n° 2006.71.14.001467-1, ocorrido em 25/08/2009, ajuizou nova demanda, em 28/08/2009, autuada sob o n° 2009.71.14.001419-2.
A respeito da controvérsia, merece transcrição o seguinte excerto da sentença recorrida:
O excelso STF, em face da inexistência de norma específica sobre o prazo prescricional para a execução dos julgados, decidiu no enunciado da Súmula nº 150 que o lapso temporal de prescrição aplicável ao processo de execução é o mesmo do processo de conhecimento do direito em questão.
A redação da Súmula nº 150 é a seguinte:
Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.
A prescrição em favor da União e de suas autarquias, por força do Decreto nº 20.910/32 e do Decreto-lei nº 4.597/42, escapa à regra geral de que a pretensão executória prescreve no mesmo prazo da ação. Os referidos diplomas legais disciplinam especialmente a prescrição em relação aos entes de direito público, fixando em favor destes prazo prescricional de cinco anos para as ações pessoais, como a execução de sentença ora embargada.
Reza o art. 1º do Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Do mesmo modo, o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 regula a matéria, em termos semelhantes, conforme a redação a seguir:
Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Por sua vez, esta é a redação do art. 2º do Decreto-lei nº 4.597/42:
Art. 2º. O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.
O art. 3º do referido Decreto-lei estabelece a chamada "prescrição intercorrente". A seguir, a redação do dispositivo:
Art. 3º. A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.
A matéria já restou sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 383
A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
Frente à legislação em vigor e o desdobramento fático do processo de execução, denota-se que a ocorrência ou não da prescrição depende tão-somente do exame do termo inicial da marcha prescricional e a ocorrência de eventual causa interruptiva.
Pois bem, examinando a movimentação dos autos do processo n° 2006.71.14.001467-1 (Consulta processual unificada - https://www2.jfrs.jus.br/), constato que a ação ordinária previdenciária foi distribuída em 16/05/2006 e sentenciada em 27/09/2007. Interposto recurso de apelação, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, manteve a decisão de primeiro grau. A decisão transitou em julgado em 25/08/2009.
A execução de sentença foi proposta em 31/03//2015, (Evento 1 - 5001313-32.2015.4.04.7114).
Cabe ressaltar, que o Agravo de Instrumento nº 0002063-29.2012.404.0000/RS, no qual o autor deduziu pretensão de averbar o tempo especial reconhecido, sem promover a execução do julgado, não constitui causa interruptiva da prescrição.
Fora isso, não vislumbro qualquer causa que pudesse obstar a prescrição.
E não há que se falar em liquidação do julgado, posto que o valor da condenação dependia de cálculos relativamente simples e a elaboração da memória discriminada do valor independia de outros elementos além daqueles constantes no processo.
Tenho assim, que a demora não decorreu de diligências necessárias à liquidação, mas sim da inércia da parte, de forma que a ela deve ser debitado o transcurso do prazo superior a cinco anos entre o trânsito em julgado e o ajuizamento da ação de execução.
Com efeito, embora o recorrente alegue só teve a seu dispor o período
dos acumulados com a prolação do acórdão pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 07/10/2014, nos autos da segunda ação, verifica-se que a execução da demanda anterior não dependia do resultado obtido na ação posteriormente ajuizada.
Desse modo, não se vislumbra a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recorrida.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo apelante da sentença de procedência dos embargos à execução, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.
Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença recorrida, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC. Entretanto, a exigibilidade dessa obrigação fica suspensa por força da Gratuidade da Justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5002289-39.2015.4.04.7114/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LAINO PAULO JANTSCH (EMBARGADO)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EMBARGANTE)
EMENTA
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS. DESAPOSENTAÇÃO. INVIABILIDADE.
1. É inviável a execução de parcelas vencidas decorrentes da obtenção de aposentadoria concedida judicialmente, caso o segurado opte por não implementá-la, com o intuito de apenas aproveitar, em ação futura, o tempo de atividade especial reconhecido, sob pena de desaposentação.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 661.256/DF, submetido ao rito da repercussão geral, afirmou no julgamento do Tema 503: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002965299v7 e do código CRC f79f8dde.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5002289-39.2015.4.04.7114/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: LAINO PAULO JANTSCH (EMBARGADO)
ADVOGADO: ANTONIO LUIS WUTTKE (OAB RS055631)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EMBARGANTE)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 453, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:01:14.