EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. AGRAVO RETIDO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A...

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

RELATOR	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. AGRAVO RETIDO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. ABONO ASSIDUIDADE.

1. As questões colocadas na demanda não necessitam da realização de prova testemunhal e pericial, razão pela é de ser desacolhida a pretensão veiculada no agravo retido.

2. Tendo em conta o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036/90, a Instrução Normativa da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 99/12, ao disciplinar a fiscalização do recolhimento das contribuições para o FGTS, relacionou as parcelas remuneratórias sobre as quais aquelas incidem. Os valores referentes ao abono assiduidade não integram a base de cálculo da contribuição ao FGTS.

3. Acolhimento do pedido subsidiário para expurgar da base de cálculo dos encargos trabalhistas das NDFC, mês a mês, os valores creditados a título de "bonificação por assiduidade" em favor dos trabalhadores que tiveram efetiva assiduidade completa em cada um dos meses entre maio/2012 e junho/2013.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais Amaury Chaves de Athayde e Jorge Antonio Maurique, negar provimento ao agravo e dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de novembro de 2017.

Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT

Relator para Acórdão

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8784517v2 e, se solicitado, do código CRC 77460C27.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

RELATOR	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de embargos opostos por QUIP S.A. à execução fiscal movida pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS no qual requer: a) desconstituir, anular e extinguir por completo o auto de infração de nº 201.206.145, a NDFC 200.131.818 e a NDFC - termo de retificação 200.161.989, com a consequente extinção do crédito deles oriundo; b) subsidiariamente, expurgar da base de cálculo dos encargos trabalhistas das NDFC, mês a mês, os valores creditados a título de "bonificação por assiduidade" em favor dos trabalhadores que tiveram efetiva assiduidade completa em cada um dos meses entre maio/2012 e junho/2013;

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença (ev. 41) julgando improcedentes os embargos à execução fiscal. Sem custas processuais (artigo 7º da Lei nº 9.289/96) e sem honorários advocatícios, porquanto já incidente o encargo de 10% previsto na Lei nº 9.964/2000 (artigo 8º).

Interpostos embargos de declaração pela empresa embargante (ev. 46), que foram julgados improcedentes (ev. 50).

A parte autora apela (ev. 56) pugnando, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto em face da decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal e pericial. No mérito, sustenta que a bonificação por assiduidade não tem natureza de prêmio ou gratificação ajustada, mas sim de vale alimentação conforme consta no texto das cláusulas das normas coletivas. Postula a reforma da sentença para que seja: (a) desconstituído, anulado e extinto por completo o auto de infração de nº 201.206.145, a NDFC 200.131.818 e a NDFC - termo de retificação 200.191.989, com a consequente extinção do crédito deles oriundo; ou (b) subsidiariamente, expurgado da base de cálculo dos encargos trabalhistas das NDFC, mês a mês, os valores creditados a título de "bonificação por assiduidade" em favor dos trabalhadores que tiveram efetiva assiduidade completa em cada um dos meses entre maio/2012 e junho/2013, dada a violação aos preceitos definidos na Lei nº 6.321/78, em seu artigo 3º, e o Decreto nº 05/1991, em seu artigo 6º, e pelas sucessivas Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis às categorias econômicas e profissionais e obedecidas pela Autora e seus empregados.

Apresentadas as contrarrazões (ev. 60).

É o relatório.

VOTO

A sentença recorrida foi proferida antes da entrada em vigor do novo CPC, de modo que são aplicáveis os dispositivos do CPC de 1973, no que couber.

PRELIMINARMENTE

Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.

As questões colocadas nesta ação não necessitam da realização de prova testemunhal para demonstrar a natureza do benefício concedido, que pode ser comprovada mediante prova documental, não merecendo provimento o agravo retido.

MÉRITO

O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de abono assiduidade.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

y) o valor correspondente ao vale-cultura.

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.

(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valores atribuídos às prestações 'in natura' deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V - seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI - previdência privada;

VII - (VETADO)

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela 'in natura' recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

y) o valor correspondente ao vale-cultura.

Os valores pagos a título de abono assiduidade não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Nesse contexto, a alegação da recorrente de que a bonificação por assiduidade não tem natureza de prêmio ou gratificação ajustada, mas sim de vale alimentação, não merece prosperar, porquanto o abono em questão certamente não se equipara à parcela "in natura" paga ao trabalhador, de modo que sua pretensão revela insustentável tentativa de desvirtuamente da natureza da prestação em tela.

Outrossim, em relação ao pedido sucessivo, para a desconstituição parcial do auto de infração e das notificações - NDFC, mediante a exclusão, da base de cálculo dos encargos trabalhistas das NDFC, mês a mês, dos valores creditados a título de "bonificação por assiduidade" em favor dos trabalhadores que tiveram efetiva assiduidade completa em cada um dos meses entre maio/2012 e junho/2013, também não lhe assiste razão.

Com efeito, restou suficientemente comprovada no curso do processo a natureza salarial da rubrica em questão, mostrando-se, portanto, hígido o auto de infração lavrado, e as correlatas NDFC, razão pela qual se impõe a improcedência dos pedidos formulados pela recorrente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8495147v15 e, se solicitado, do código CRC 21172A36.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Jorge Antonio Maurique
Data e Hora:	16/09/2016 23:33

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

RELATOR	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO DIVERGENTE

Com a venia do eminente Relator, divirjo em relação ao mérito.

Tendo em conta o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036/90, a Instrução Normativa da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT nº 99/12, ao disciplinar a fiscalização do recolhimento das contribuições para o FGTS, relacionou as parcelas remuneratórias sobre as quais aquelas incidem, nos seguintes termos:

Art. 5º O AFT deve verificar o recolhimento do FGTS e da CS incidentes sobre a remuneração paga ou devida aos trabalhadores (...)

Art. 6º A verificação a que se refere o art. 5º deve ser realizada inclusive nas hipóteses em que o trabalhador se afaste do serviço, por força de lei ou de acordo, mas continue percebendo remuneração ou contando o tempo de afastamento como de serviço efetivo, tais como:

I - serviço militar obrigatório;

II - primeiros quinze dias de licença para tratamento de saúde, exceto no caso de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença, dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, de acordo com o previsto no § 3º do art. 75 do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999;

III - licença por acidente de trabalho;

IV - licença-maternidade;

V - licença-paternidade;

VI - gozo de férias;

VII - exercício de cargo de confiança; e

VIII - demais casos de ausências remuneradas.

(...)

Art. 8º Consideram-se de natureza salarial, para fins do disposto no art. 5º, as seguintes parcelas, além de outras identificadas pelo caráter de contraprestação do trabalho:

I - o salário-base, inclusive as prestações in natura;

II - as horas extras;

III - os adicionais de insalubridade, periculosidade e do trabalho noturno;

IV - o adicional por tempo de serviço;

V - o adicional por transferência de localidade de trabalho;

VI - o salário-família, no que exceder o valor legal obrigatório;

VII - o abono ou gratificação de férias, desde que excedente a vinte dias do salário, concedido em virtude de cláusula contratual, de regulamento da empresa, ou de convenção ou acordo coletivo;

VIII - o valor de um terço do abono constitucional das férias;

IX - as comissões;

X - as diárias para viagem, pelo seu valor global, quando excederem a cinqüenta por cento da remuneração do empregado, desde que não haja prestação de contas do montante gasto;

XI - as etapas, no caso dos marítimos;

XII - as gorjetas;

XIII - a gratificação de natal, seu valor proporcional e sua parcela incidente sobre o aviso prévio indenizado, inclusive na extinção de contrato a prazo certo e de safra, e a gratificação periódica contratual, pelo seu duodécimo;

XIV - as gratificações ajustadas, expressa ou tacitamente, tais como de produtividade, de balanço, de função ou por exercício de cargo de confiança;

XV - as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho;

XVI - o valor a título de licença-prêmio;

XVII - o valor pelo repouso semanal remunerado;

XVIII - o valor pelos domingos e feriados civis e religiosos trabalhados, bem como o valor relativo à dobra em razão de feriados trabalhados, não compensados;

XIX - o valor a título de aviso prévio, trabalhado ou indenizado;

XX - o valor a título de quebra de caixa.

XXI - o valor do tempo de reserva, nos termos do § 6º do art. 235-E da CLT.

(...)

Art. 9º Não integram a remuneração, para fins do disposto no art. 5º:

I - participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000;

II - abono correspondente à conversão de um terço das férias em pecúnia e seu respectivo adicional constitucional;

III - abono ou gratificação de férias, concedido em virtude de contrato de trabalho, de regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo de trabalho, cujo valor não exceda a vinte dias do salário;

IV - o valor correspondente ao pagamento da dobra da remuneração de férias concedidas após o prazo legal;

V - importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional;

VI - indenização por tempo de serviço anterior a 05 de outubro de 1988, de empregado não-optante pelo FGTS;

VII - indenização relativa à dispensa de empregado no período de trinta dias que antecede sua data-base, de acordo com o disposto no art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

VIII - indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos com termo estipulado de que trata o art. 479 da CLT, bem como na indenização prevista na alínea "f" do art. 12 da Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974;

IX - indenização do tempo de serviço do safrista, quando do término normal do contrato de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

X - indenização recebida a título de incentivo à demissão;

XI - indenização de quarenta por cento sobre o montante de todos os depósitos de FGTS realizados na conta vinculada do trabalhador.

XII - indenização relativa à licença-prêmio;

XIII - ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de localidade de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

XIV - ajuda de custo, em caso de transferência permanente, e o adicional mensal, em caso de transferência provisória, recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

XV - diárias para viagem, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal percebida pelo empregado;

XVI - valor da bolsa de aprendizagem, garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art.64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, vigente até 15 de dezembro de 1998, em face da promulgação da Emenda Constitucional nº 20;

XVII - valor da bolsa ou outra forma de contraprestação, quando paga ao estagiário nos termos da Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008;

XVIII - cotas do salário-família e demais benefícios pagos pela Previdência Social, nos termos e limites legais, salvo o salário maternidade e o auxílio doença decorrente de acidente do trabalho;

XIX - parcela in natura recebida de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

XX - vale-transporte, nos termos e limites legais, bem como transporte fornecido pelo empregador para deslocamento ao trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

XXI - valor da multa paga ao trabalhador em decorrência do atraso na quitação das parcelas rescisórias;

XXII - importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei;

XXIII - abono do Programa de Integração Social - PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público - PASEP;

XXIV - valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pelo empregador ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo MTE;

XXV - importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

XXVI - parcelas destinadas à assistência ao empregado da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

XXVII - valor das contribuições efetivamente pagas pelo empregador a título de previdência privada;

XXVIII - valor relativo a assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente pelo empregador ou mediante seguro- saúde;

XXIX - valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para prestação dos serviços;

XXX - ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas;

XXXI - valor relativo à concessão de educação, em estabelecimento de ensino do empregador ou de terceiros, compreendendo valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

XXXII - valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

XXXIII - auxílio-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, para ressarcimento de despesas devidamente comprovadas com crianças de até 6 (seis) anos de idade;

XXXIV - auxílio-babá, limitado ao salário mínimo, pago em conformidade com a legislação trabalhista e condicionado a comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, para ressarcimento de despesas de remuneração e contribuição previdenciária de empregado que cuide de crianças de até 6 (seis) anos de idade;

XXXV - valor das contribuições efetivamente pagas pelo empregador a título de prêmio de seguro de vida e de acidentes pessoais; e

XXXVI - o valor do tempo de espera, nos termos do § 9º do art. 235-C da CLT.

Da leitura dos dispositivos supracitados, verifica-se que os valores referentes ao abono assiduidade não integram a base de cálculo da contribuição ao FGTS, razão pela qual o apelo da autora merece provimento.

Nesse sentido, decidiu a 2ª Turma deste Tribunal:

CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A contribuição para o FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o auxílio-doença e auxílio-acidente, terço constitucional de férias, sobre as férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado, sobre o salário-maternidade e licença-paternidade, sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, sobre as horas-extras, sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, quebra de caixa e sobre o pagamento por domingos e feriados trabalhados.

2. Conforme a Instrução Normativa n.º 99, de 2012, do Ministério do Trabalho e Emprego, não é devida a incidência da contribuição ao FGTS sobre o auxílio-alimentação in natura, auxílio-creche, auxílio-babá, vale-transporte e abono assiduidade.

3. É incabível a compensação dos valores indevidamente pagos pelo contribuinte. A compensação só é juridicamente possível quando duas pessoas forem ao mesmo tempo 'credor' e 'devedor' uma da outra. Aqui, todavia, os valores foram recolhidos em contas de FGTS dos empregados, os quais seriam, assim, os 'devedores'. Como não fizeram parte do feito, a compensação fica inviabilizada.

5(AC nº 007763-34.2014.4.04.7111/RS, rel. Juíza Federal Cláudia Maria Dadico, julgada em 29/03/2016)

Dessa forma, acolho o pedido subsidiário, para expurgar da base de cálculo dos encargos trabalhistas das NDFC, mês a mês, os valores creditados a título de "bonificação por assiduidade" em favor dos trabalhadores que tiveram efetiva assiduidade completa em cada um dos meses entre maio/2012 e junho/2013, uma vez que a pretendida desconstituição do auto de infração e das notificações, ao menos em relação aos empregados que não tiveram faltas injustificadas no mês de apuração, não se revela possível a exclusão buscada.

Em relação ao desprovimento do agravo retido, acompanho o Relator.

Sem custas processuais (art. 7º da Lei nº 9.289/96) e sem honorários advocatícios, porquanto já incidente o encargo de 10% previsto na Lei nº 9.964/00 (art. 8º).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar provimento à apelação.

ROBERTO FERNANDES JUNIOR

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/09/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

ORIGEM: RS 50053464120144047101

RELATOR	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR	:	Dr. LAFAYETE JOSUÉ PETTER

APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 246, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO, QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, E DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ROBERTO FERNANDES JUNIOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015. O JULGAMENTO TERÁ PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO EXTRAORDINÁRIO QUE SE REALIZARÁ NO DIA 06 DE OUTUBRO DE 2016.

VOTANTE(S)	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
	:	Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
	:	Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Processo Pautado

Divergência em 13/09/2016 18:23:40 (Gab. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA)

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Signatário (a):	Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora:	15/09/2016 19:19

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/10/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

ORIGEM: RS 50053464120144047101

RELATOR	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR	:	Dr(a)

APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/10/2016, na seqüência 5, disponibilizada no DE de 22/09/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8637256v1 e, se solicitado, do código CRC 77B4F609.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/11/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005346-41.2014.4.04.7101/RS

ORIGEM: RS 50053464120144047101

RELATOR	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE	:	JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR	:	Dra. ANDREIA FALCÃO DE MORAES

APELANTE	:	QUIP SA
ADVOGADO	:	JOSEF AZULAY NETO
APELADO	:	FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
INTERESSADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2016, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT NO SENTIDO DE, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ROBERTO FERNANDES JUNIR, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO E DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS AMAURY CHAVES DE ATHAYDE E JORGE ANTONIO MAURIQUE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO E DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO, LAVRARÁ O ACÓRDÃO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
VOTANTE(S)	:	Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
	:	Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Processo Pautado

Certidão de Julgamento

Data da Sessão de Julgamento: 15/09/2016 (ST1)

Relator: Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Data da Sessão de Julgamento: 06/10/2016 (ST1)

Relator: Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

RETIRADO DE PAUTA.

Divergência em 16/11/2016 14:31:47 (Gab. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA)

Voto do Dr. Roberto Fernandes Júnior.

Comentário em 17/11/2016 11:24:45 (Gab. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA)

Mantenho o voto proferido pelo Dr. Roberto Fernandes Júnior.

Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8715899v1 e, se solicitado, do código CRC 5F6784F1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora:	18/11/2016 18:06

EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. AGRAVO RETIDO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A...

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