EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVISÃO DO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DATA PARA CÁLCULO DA RMI. ART. 58 ADCT. COISA JULGADA. TRF4. 5008406-88.2015.4.04.7100

Tendo sido julgado procedente o pedido para reconhecer direito do segurado ao cálculo da RMI em data anterior à DER caso referido valor, devidamente atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior do que àquela referente à RMI calculada na DER, esse provimento deve ser observado no cálculo da execução. No caso, a equivalência salarial prevista no art. 58 do ADCT deve ser apurada de acordo com o direito adquirido, e não na data da concessão do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedentes os embargos opostos pelo INSS à execução que lhe move Alcimar dos Santos Vaz, reconhecendo não haver crédito a ser executado. Condenou a parte embargada no pagamento dos honorários advocatícios de R$880,00, cuja exigibilidade restou suspensa pelo deferimento de AJG.

 

Em suas razões recursais, alega a parte exequente que a execução deve prosseguir pelo valor que propôs, considerando que o primeiro reajuste deve ser integral, observada também a súmula 260 do TFR, e que a equivalência do art. 58 do ADCT deve incidir sobre a renda apurada na DIB fictícia. Suscita a litigância de má-fé da autarquia, que tentaria induzir o juízo a erro. Por fim, argumenta ser inaplicável o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09, tendo em vista sua inconstitucionalidade.

 

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos.

 

É o relatório.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

 

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (metas e interessado idoso), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

O título judicial ora exequendo é a decisão do Min. Marco Aurélio no recurso extraordinário nº 753.817, proferida nos seguintes termos:

 

A execução foi iniciada com o cálculo que indicou a DIB mais vantajosa de 01.04.1985, no valor de Cr$ 1.344.715,50, montante que, segundo o INSS, evoluído até 31.08.1986 (DIB efetiva) resultaria no valor desfavorável de Cr$ 3.332,58, já que a RMI original é Cr$ 4.985,51 - motivo pelo qual não haveria nada a executar.

 

Os embargos foram julgados procedentes sob o fundamento de que "os critérios a serem considerados para verificação de qual seria o benefício mais benéfico na data em que efetivamente implantado o benefício deferido na via administrativa não podem considerar, evidentemente, alterações legislativas posteriores àquela data".

A exequente discorda, invocando a incidência da súmula 260 do TFR sobre a RMI fixada na DIB fictícia, isto é, com primeiro reajuste integral, que resultaria em Cr$ 5.485,12 - valor superior à RMI originária, sem exclusão da equivalência prevista no artigo 58 do ADCT.

 

Nesse particular, é consolidado o entendimento de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos para aposentadoria, sendo desnecessário o requerimento administrativo para tanto.

Mister frisar que não há óbice, nem legal, nem na jurisprudência do Pretório Excelso, ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) com retroação do período básico de cálculo (PBC), ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência - por exemplo, quando o segurado passa a contribuir sobre um valor menor. Ora, a lógica e a proteção ao direito adquirido são as mesmas - existindo para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico.

 

Neste sentido e diante da regra do direito ao melhor benefício, deve o ente previdenciário oportunizar ao segurado, no momento da aposentação, a retroação do período básico de cálculo, desde que atendidos os requisitos exigidos à época para a concessão da prestação, devendo os reajustes legais incidirem sobre a RMI calculada na DIB ficta (mais vantajosa).

Nesse particular, portanto, fica parcialmente provida a apelação.

A execução deve prosseguir pelos apurados pela Contadoria Judicial (evento 8), que estão de acordo com o título executivo e já consideram que "a partir de 04/1989, pela aplicação do artigo 58 do ADCT, o benefício fica alterado de 6,20 salários mínimos para 8,07 salários, gerando diferenças em favor do autor, conforme demonstramos em anexo."

 

Nada obstante, não houve litigância de má-fé da autarquia no caso, pois não deduz defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, tampouco altera a verdade dos fatos ou persegue objetivo ilegal. Com efeito, sua oposição à pretensão do exequente se configura como tese jurídica plausível, e não como resistência injustificada ao andamento do processo, nem proceder de modo temerário ou provocação de incidente manifestamente infundado ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório.

Não demonstrada a má-fé da autarquia, que se limita a fazer uso regular dos instrumentos jurídicos disponíveis para a sua defesa, não há falar em sua penalização.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor pelo qual prosseguirá a execução, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

 

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 686, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.