PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ANULADOS PELO STJ. CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. DECISÃO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DO STJ EM...

2. Verificada a contradição apontada pelo autor, merecem provimento seus embargos de declaração, sem modificação do julgado, para fins de correção da referida contradição.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios do autor para esclarecer a contradição apontada e dar parcial provimento aos aclaratórios do INSS para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reconhecer a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, sem alteração do resultado do julgado, bem como para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de demanda apreciada na sessão de julgamento realizada em 09-09-2014, em que esta Quinta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo retido da demandante e dar parcial provimento ao apelo da parte autora. O acórdão possui o seguinte teor:

Opostos embargos de declaração pelo INSS e pela parte autora, a ambos foi dado parcial provimento, apenas para fins de prequestionamento.

A parte autora novamente opôs embargos declaratórios, as quais fora negado provimento.

O autor interpôs recurso especial alegando ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC, uma vez que restaram desprovidos os embargos de declaração na parte em que sustentou a existência de erro material no julgado, uma vez que, no período de 01-05-1999 a 31-12-2003 estaria exposto a picos de ruído de 90 decibeis, o que autorizaria o reconhecimento da natureza especial do labor.

O recurso especial foi admitido e em decisão proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques, em 25-08-2015, foi parcialmente provido para anular os acórdãos exarados nos embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos a esta Corte para novo julgamento, abordando a questão mencionada.

É o sucinto relatório.

O Superior Tribunal de Justiça anulou o acórdão dos embargos de declaração opostos pela autora nos quais alegava a existência de erro material e contradição na decisão embargada, requerendo o provimento dos embargos para que seja analisada a exposição do autor ao agente ruído, e comprovada a atividade especial no período não reconhecido, conforme laudos técnicos e PPP's trazidos aos autos.

O STJ, contudo, anulou o acórdão proferido no âmbito dos embargos de declaração porquanto omisso, determinando o retorno dos autos a esta Corte para análise do pleito da autora referente ao agente nocivo ruído.

Passo, pois, à nova análise dos embargos de declaração.

Alega a parte autora que esteve submetida a picos de ruído de 90 decibeis no período de 01-05-1999 a 31-12-2003, o que ensejaria o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no referido intervalo.

O voto embargado assim analisou o período acima citado:

A autora alega, em suma, que no documento FORM7 do evento 11, constante no rol de provas apreciadas pelo juízo, há a informação de sua exposição a picos de ruído de 90 decibeis, o que permite o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no intervalo de 01-05-1999 a 31-12-2003.

Inicialmente, consigno que no período de 01-05-1999 a 18-11-2003 é necessária a exposição do segurado a níveis de ruído superiores a 90 decibeis para a caracterização da especialidade do labor. Dessa forma, em referido interstício, ainda que presentes picos de ruído iguais a 90 decibeis no ambiente laboral da autora, inviável a consideração como especial de suas atividades.

No intervalo entre 19-11-2003 a 31-12-2003, o documento FORM7 do evento 11, consistente em um PPP - Perfil profissiográfico previdenciário datada de 31-05-2004, de fato informa que a parte autora esteve submetida a níveis de ruído variáveis entre 65 e 90 decibeis. Contudo, os demais documentos trazidos aos autos e expressamente mencionados no voto-condutor do acórdão embargado apontam para conclusão diversa daquela.

Com efeito, os níveis de ruído informados no julgado (entre 77,6 e 82,2 decibeis são aqueles informados no laudo ambiental por função juntado aos autos no evento 25 - OFIC1 - fl. 10, datado de 2007, o qual indica as formas de medição e é o único documento técnico expressamente referente ao cargo ocupado pela autora.

Ademais, o laudo ambiental datado de 2004 (evento 25 - OFIC1 - fls. 01-07) não traz a especificação das medições por função, limitando-se a repetir as variáveis aferidas em todos os diferentes ambientes laborais que compõem a empresa empregadora da autora, pelo que não consiste em fonte confiável para verificação da especialidade do labor, ainda mais quando contrastado com o laudo elaborado em 2007, muito mais específico.

Assim, mesmo considerando-se os picos de ruídos a que a autora esteve exposta, é inviável o reconhecimento da natureza especial do período de 01-05-1999 a 31-12-2003.

Dessa forma, o conteúdo anterior passa a integrar o voto-condutor do acórdão embargado, a fim de esclarecer eventual contradição presente no decisum.

Dado provimento aos primeiros aclaratórios opostos pela autora para esclarecer contradição presente no julgado, resulta prejudicada a análise dos segundos embargos opostos (evento 22), porquanto versavam sobre a mesma questão.

Por outro lado, tendo o STJ determinado a anulação do acórdão proferido no âmbito de embargos de declaração, impõe-se o exame dos aclaratórios opostos pelo INSS, o que faço a seguir.

Alega o INSS, que o acórdão está eivado de omissões concernentes ao exame de diversos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis ao caso, quais sejam: art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91; art. 2º, § 1º da LICC; arts. 5º, incisos XXXVI, LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, §5º; 201, caput e §1º, todos da CF/88; art. 5º da Lei 11.960; e art. 27 da Lei 9.868/99. Aduz que o acórdão embargado deixou de referir que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral reconhecida pelo STF, ainda pendente de decisão definitiva, sob o número 555. Requer o prequestionamento da matéria a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores. Sustenta, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial e a incidência da Lei n.º 11.960/09 quanto aos critérios de correção monetária.

Em relação à utilização de EPIs eficazes, sem razão o INSS.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

Diga-se, ainda, que tampouco é de ser reconhecida omissão no tocante à existência de recurso com repercussão geral reconhecida junto ao STF abordando o tema relativo ao uso de EPI eficaz e especialidade do tempo de serviço. A pendência do julgamento do mérito do tema pelo STF não produz efeitos sobre a tramitação do recurso de apelação no âmbito dos tribunais estaduais, regionais ou superiores. O eventual sobrestamento, quando deliberado nesta etapa da tramitação do feito, decorre de razões de política judiciária e não do regime de processamento da repercussão geral. A regra, aqui, é que se prossiga no julgamento.

Sobrestar ou não o processo é questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC. Nesse sentido:

Quanto à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, bem como a aplicação da Lei n.º 11.960/09 em relação aos critérios de correção monetária, merece melhor sorte o recurso da Autarquia.

O voto embargado registrou que até 28-04-1995 era possível a conversão do tempo de serviço comum em especial, com base na redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas vedado pela Lei n.º 9.032/1995 e que os períodos são anteriores à vigência do referido diploma legal.

Essa decisão, prolatada na sessão de julgamentos de 27-01-2015, da 5ª Turma desta Corte, teve amparo em precedentes desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009; e também estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça até então: AgRg no AREsp 487.746/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/10/2014; e AgRg no AREsp 463.550/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15/04/2014.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015, sob o regime dos recursos repetitivos, modificando o entendimento daquele sodalício superior, para estabelecer que é a lei do momento da aposentadoria que define a possibilidade ou não de conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, bem como os critérios a serem utilizados na hipótese de conversão.

Em tais condições, reconhecida a ocorrência de omissão pelo STJ, como relatado, cabe a revisão no caso concreto, por divergir da nova orientação, comportando o voto adequação aos novos parâmetros traçados pelo STJ, que acabam por alterar o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

 Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Quanto à aplicação da Lei 11.960/2009, embora a decisão embargada tenha examinado expressamente a questão dos índices de correção monetária aplicáveis, não havendo propriamente omissão, impõe-se o reexame pretendido, de forma a prevenir futuro retorno dos autos a este colegiado para juízo de retratação.

 

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, ou juízo de retratação, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria versada nos art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91; art. 2º, § 1º da LICC; arts. 5º, incisos XXXVI, LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, §5º; 201, caput e §1º, todos da CF/88; art. 5º da Lei 11.960; e art. 27 da Lei 9.868/99, nos limites em que enfrentada no acórdão.

 

 

Embargos declaratórios do autor providos para esclarecer contradição existente no voto-condutor do acórdão embargado quanto à utilização dos picos de ruído como critério verificador da especialidade do labor prestado.

Por outro lado, embargos declaratórios do INSS providos para, concedendo-lhes efeitos infringentes, afastar a conversão do tempo comum em especial.

Por fim, mantém-se inalterado o resultado do julgamento.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos declaratórios do autor para esclarecer a contradição apontada e dar parcial provimento aos aclaratórios do INSS para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reconhecer a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, sem alteração do resultado do julgado, bem como para fins de prequestionamento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 769, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR PARA ESCLARECER A CONTRADIÇÃO APONTADA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS ACLARATÓRIOS DO INSS PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, RECONHECER A IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGADO, BEM COMO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.