EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003839-73.2013.4.04.7006/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | JOSE DE JESUS BINDA |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
EMBARGADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FONTE DE CUSTEIO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
2. Hipótese em que inexistente omissão na apreciação da especialidade das atividades sujeitas ao agente eletricidade, bem como quanto à impossibilidade de conversão de tempo comum em especial, pois a Turma decidiu com base em entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos representativos de controvérsia.
3. Acréscimo de fundamentação no que diz respeito à alegação de falta de fonte de custeio, no sentido de que não há óbice a que o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde possa ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91) e (b) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação de tais fontes, consoante precedentes do STF.
4. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
5. Todavia, entre a DER e a data de ajuizamento da ação transcorreram apenas 4 meses e 10 dias. Ainda que fosse considerada a atividade como especial, em face da continuidade da prestação laboral já reconhecida como especial pela Turma, o acréscimo é insuficiente para a aposentadoria, por não implementar o mínimo de 25 anos.
6. Não caracterizadas as condições excepcionais que justificariam a reafirmação da DER, a omissão é suprida, sem, contudo, alteração do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração do INSS e da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 06 de julho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8371423v14 e, se solicitado, do código CRC 2A6C5ED8. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes contra acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Até 05-03-1997 a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts era considerada nociva à saúde, com previsão expressa no Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964. A partir de 06-03-1997, passou a viger o Decreto n. 2.172, o qual revogou os regulamentos anteriores e trouxe, no seu Anexo IV, novo rol de agentes nocivos, do qual foi excluída a eletricidade.
5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, consolidou o entendimento de que é possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts também no período posterior a 05-03-1997, desde que amparado em laudo pericial, tendo em vista que o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172 é meramente exemplificativo.
6. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida.
7. Em face do decidido pelo STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.
8. Não comprovado tempo de serviço especial suficiente para o deferimento da aposentadoria especial, esta não é devida.
9. Reconhecida a especialidade das atividades prestadas de 06-03-1997 a 14-08-1997, 01-04-1998 a 31-05-1999, 04-06-1999 a 31-01-2006 e de 03-05-2006 a 25-04-2013, com a sua respectiva conversão para tempo comum mediante a utilização do fator 1,4, é devida a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição titulada pela parte autora, a fim de que corresponda à aposentadoria por tempo de serviço proporcional na data da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, ou aposentadoria por tempo de contribuição integral na data do requerimento administrativo, uma vez que, em que pese não tenha havido majoração do percentual sobre o salário de contribuição que deva ser pago pelo INSS nesta última modalidade, o reconhecimento da especialidade ora deferido interfere na renda mensal inicial do benefício titulado pela demandante, em face da incidência do fator previdenciário, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
O INSS alega que a Turma, ao reconhecer a especialidade da atividade sujeita ao agente eletricidade em períodos posteriores a 05/03/1997, "deixou de analisar a questão de acordo com a Ordem Social da Constituição Federal em vigor, especialmente quanto aos artigos que estruturam o capítulo da Seguridade Social", notadamente o art. 195, § 5º, que prevê a necesside de correspondente fonte de custeio para a criação, majoração ou extensão dos benefícios previdenciários, e o art. 201, § 5º, que prevê como atividades sob condições especiais apenas aquelas que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não se enquadrando aí a periculosidade. Ademais, a Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, exceto os expressamente previstos, não cabendo ao Judiciário alargá-los.
Afirma ainda a autarquia que o art. 58, §§ 1º e 2º da Lei 8.213/91 remete ao regulamento a fixação dos agentes nocívos à saúde ou integridade física, ensejadores do reconhecimento da atividade como especial, nada referindo acerca de periculosidade. De qualquer forma, no decreto regulamentador (2.172/97 sucedido pelo Decreto 3.048/99), também não há previsão a respeito.
Pede o prequestionamento da legislação invocada.
Já o autor se insurge contra a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial após o advento da Lei 9.032/95, argumentando que lei posterior não pode afrontar o direito adquirido, não podendo ser prejudicado por ter exercido o direito à aposentadoria somente após a vigência da referida lei.
Alega, ainda, ter sido omissa a Turma ao não analisar a possibilidade de reafirmação da DER, considerando a especialidade das atividades exercidas após a data de requerimento administrativo, para o mesmo empregador e nas mesmas condições daquelas consideradas especiais no acórdão.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
No caso do recurso do INSS, nenhuma dessas hipóteses encontra-se presente.
O voto condutor do acórdão, ainda que sucintamente, abordou a questão mediante acatamento do entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.306.113), quando o tema restou pacificado, com efeitos vinculantes, na linha adotada pela Turma. Na ocasião, o relator, Ministro Herman Benjamin, consignou que, "à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91)", rechaçando a tese autárquica de que "a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo". Estabeleceu o STJ que a ausência de previsão legal específica pode ser suprida através de laudo pericial comprobatório das condições especiais.
Quanto à questão da ausência de fonte de custeio, embora a Turma não tenha se manifestado a respeito, entendo não ter havido omissão, pois na apelação o INSS nada argumentou nesse sentido. De qualquer forma, para que não reste dúvida de que o argumento em nada alteraria o resultado do julgamento, passo a agregar fundamentos à decisão.
Não se ignora que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo artigo 57 supracitado, combinado com o artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/1991, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o artigo 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (artigo 201, § 1º combinado com artigo 15 da EC 20/1998), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE 220.742-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 3/3/1998; RE 170.574, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31/5/1994; AI 614.268 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI 352-6, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE 215.401-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/8/1997; AI 553.993, Relator Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/9/2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
No tocante aos embargos de declaração do autor, a inconformidade contra a impossibilidade de conversão do tempo comum para especial, após o início da vigência da Lei 9.032/95, guarda nítidos contornos infringentes.
No voto condutor do acórdão ficou claro que a Turma alterou sua posição em obediência à orientação do Superior Tribunal de Justiça, emanada do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.310.034, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, que vedou a referida conversão. Assim, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no julgamento da Turma, e pacificada a matéria na Instância Superior, somente a esta caberá eventual reexame.
No que diz respeito ao pedido de reafirmação da DER, tem razão o autor, pois a Turma não se manifestou a respeito, o que faço agora.
Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
Isto porque a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento do julgamento, nos termos do referido dispositivo do CPC/2015:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2011:
Artigo 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
No caso dos autos, o pedido é de transformação de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial. Conforme afirmado no voto condutor do acórdão, sem a conversão dos períodos de atividade comum para tempo especial, o autor não totaliza o mínimo de 25 anos para a aposentação.
Na inicial o autor requereu, "sucessivamente, caso necessário, requer sejam computados os períodos de atividade especial posteriores ao requerimento administrativo, em 25/04/2013, com a alteração ou a reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo e, por conseguinte,do início do benefício para a data em que a parte a utora implementar o tempo mínimo necessário para a obtenção da Aposentadoria Especial, com a consequente condenação do INSS em conceder o benefício a partir desta data". Reiterou o pedido agora, nos presentes embargos de declaração.
A soma do período especial já reconhecido administrativamente pelo INSS (07/12/1987 a 05/03/1997 - evento 1, PROCADM11, fl. 34) com os períodos reconhecidos na presente ação (06/03/1997 a 14/08/1997, 01/04/1998 a 31/05/1999, 04/06/1999 a 31/01/2006 e de 03/05/2006 a 25/04/2013) alcança 24 anos e 6 meses de atividade especial na data do requerimento administrativo (25/04/2013), demandando o acréscimo de mais 6 meses de atividade especial posterior à DER para a almejada concessão.
Ocorre que entre a DER e a data de ajuizamento da ação (04/09/2013) transcorreram apenas 4 meses e 10 dias. Ainda que fosse considerada a atividade como especial, em razão de ter havido continuidade na prestação laboral já reconhecida como especial pela Turma, o acréscimo é insuficiente para a aposentadoria, por não implementar o mínimo de 25 anos.
Portanto, não caracterizadas as condições excepcionais que justificariam a reafirmação da DER, o resultado do julgamento, no ponto, fica mantido, no sentido de que a aposentadoria especial não é devida.
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão
Os embargos de declaração do INSS são acolhidos em parte, apenas para acréscimo de fundamentação, sem efeitos modificativos; os embargos de declaração da parte autora são acolhidos em parte, para suprir omissão, sem alteração do resultado.
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração do INSS e da parte autora.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003839-73.2013.4.04.7006/PR
ORIGEM: PR 50038397320134047006
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Nesi Venzon |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | JOSE DE JESUS BINDA |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
EMBARGADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 427, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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