EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007556-11.2013.404.7001/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | JOSE OLIMPIO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANDRÉA MARIA BULQUI FARIA |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.
2. Se o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício previdenciário após a DER e antes da conclusão do processo administrativo, admissível a reafirmação da DER para a data da implementação, consoante previsto pelas próprias Instruções Normativas do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios do autor para reafirmar a DER do benefício de aposentadoria especial para 17/10/2011, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de junho de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7567660v7 e, se solicitado, do código CRC 6DBC19C6. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007556-11.2013.404.7001/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | JOSE OLIMPIO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANDRÉA MARIA BULQUI FARIA |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por JOSÉ OLÍMPIO RODRIGUES contra acórdão unânime desta 5ª Turma, que decidiu dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TITULARIDADE.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
3. Os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.960/94, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo.
Sustenta o embargante que efetuou agendamento de seu pedido administrativo em 21/09/2011, mas o efetivo protocolo do requerimento ocorreu apenas na data agendada 17/10/2011. Aduz que, no agendamento, faltavam apenas dois dias para implementar 25 anos de tempo especial; já no requerimento possuía tempo suficiente à concessão da aposentadoria. Defende que a fixação do termo inicial do benefício em 17/10/2011 não se trata de reafirmação da DER, como entendeu a sentença, visto que somente em tal data foi atendido pelo INSS. Na sessão do dia 29/07/2014, esta 5ª Turma decidiu dar parcial provimento aos embargos declaratórios do autor, tão somente para fins de prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais por ele elencados.
Em 06/04/2015, o Colendo STJ deu provimento ao recurso especial do autor, determinando o retorno dos autos a este Tribunal, para novo julgamento dos embargos de declaração, a fim de que seja examinada a seguinte alegação: o termo inicial do benefício foi alterado pelo voto, sem que se observasse que o autor reuniu o tempo necessário para a aposentadoria especial quando do requerimento administrativo.
Retornaram os autos a este relator.
É o relatório.
VOTO
Passo ao exame da questão atinente ao termo inicial do benefício.
O voto condutor do acórdão embargado assim decidiu a respeito do termo inicial:
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (21/09/2011):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 11 anos, 6 meses, 25 dias;
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 13 anos, 5 meses, 3 dias;
Total de tempo de serviço especial na DER: 24 anos, 11 meses, 28 dias.
Como se vê, na DER, o autor não tinha tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial, considerando que não cumpriu o tempo mínimo necessário.
No entanto, como permaneceu trabalhando na Empresa Marcelo Yuji Cinagawa, conforme consta do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, exercendo as mesmas atividades, possível conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, mediante o cômputo do tempo de serviço e carência entre o requerimento administrativo (21/09/2011) e o ajuizamento da presente ação (29/05/2013), reafirmando-se, assim, a DER para 29/05/2013, quando computava 26 anos , 8 meses e 6 dias de tempo de serviço especial.
Sinale-se que o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa na Instrução Normativa 45/2010, in verbis:
Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 622. Se por ocasião do atendimento, sem prejuízo da formalização do processo administrativo, estiverem satisfeitos os requisitos legais, será imediatamente reconhecido o direito, comunicando ao requerente a decisão.
Parágrafo único. Não evidenciada a existência imediata do direito, o processo administrativo terá seu curso normal, seguindo-se à fase de instrução probatória e decisão.
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita. (Sem negrito no original).
Assim, em hipóteses como a presente, em que faltam poucos dias para a implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício, entendo possível admitir a reafirmação do requerimento também em sede judicial, ainda que de ofício.
Neste mesmo sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012), in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.
1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.
3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.
6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.
8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.
9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).
10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).
11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2013 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER reafirmada, ou seja, na data do ajuizamento da ação (29/05/2013);
- ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Na hipótese, restou comprovado que a implementação de 25 anos de tempo de serviço exclusivamente especial se deu em 23/09/2011, dois dias após a DER, ainda no curso do processo administrativo, o qual foi concluído apenas em 20/01/2012 (EVENTO1, PROCADM17, fl. 31).
Assim, em princípio, cabível a reafirmação da DER para 23/09/2011, nos termos do que previa a Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS, consoante a fundamentação já exarada no voto condutor, e hoje prevê a Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 690).
Sinale-se que a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação somente seria cabível se a implementação do tempo de serviço necessário à concessão do benefício ocorresse após a conclusão do processo administrativo, hipótese diversa da presente. Desse modo, equivocado o voto condutor do acórdão, o qual merece alteração.
Por outro lado, verifico que a sentença reafirmou a DER para 17/10/2011 (data agendada para o exame do pedido) e o embargante defende a manutenção de tal critério. Considerando-se que inexiste apelação da parte autora quanto ao ponto, para evitar reformatio in pejus, tenho por manter a DER em 17/10/2011.
Desse modo, devem ser providos os presentes embargos declaratórios para que seja mantida a reafirmação da DER em 17/10/2011, e, por conseqüência, o termo inicial do benefício e os seus efeitos financeiros, como efetuado pela sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos declaratórios do autor para reafirmar a DER do benefício de aposentadoria especial para 17/10/2011.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/06/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007556-11.2013.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50075561120134047001
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
EMBARGANTE | : | JOSE OLIMPIO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ANDRÉA MARIA BULQUI FARIA |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR PARA REAFIRMAR A DER DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL PARA 17/10/2011.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Marilia Ferreira Leusin
Supervisora
| Documento eletrônico assinado por Marilia Ferreira Leusin, Supervisora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7610804v1 e, se solicitado, do código CRC CA9C914F. | |
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