PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

 

Os embargos de declaração restaram rejeitados pela Turma julgadora (evento 16), sob o argumento de não ter sido verificada, no caso, a ocorrência de quaisquer das hipóteses que ensejam a oposição de tal recurso.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso especial (evento 21), abordando ofensa ao disposto no art. 535 do CPC (vigente à época), que restou admitido (evento 27) e, posteriormente, provido pelo e. STJ (evento 37), sendo exarada a respectiva decisão daquela Corte, determinando novo exame da controvérsia ventilada nos aclaratórios.

Os declaratórios (evento 12) apontam omissão no julgado concernente ao enquadramento da especialidade por categoria profissional (atividades anteriores à edição da Lei nº 9.032/95) e em razão da exposição ao agente nocivo asbesto, que assegura a conversão para tempo comum pelo fator 1.75, conforme previsto na Legislação Previdenciária (decretos 53.831/64, 83.080/79, 2172/97 e 3048/99), bem como no que tange à fixação dos consectários legais. Registra, ainda, a parte embargante erro material na sentença quanto à contagem de tempo de serviço.

É o relatório.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

 

Consoante anteriormente narrado, na hipótese, a parte embargante anota ocorrência de omissão no acórdão quanto ao reconhecimento de tempo especial (por categoria profissional e com relação à exposição ao asbesto) e no que concerne ao arbitramento dos consectários legais e, ainda, configuração e erro material na sentença quanto aos cálculos de tempo de serviço.

A controvérsia quanto ao tema relaciona-se ao período de labor compreendido entre 14/03/77 e 02/08/1993, que restou reconhecido no acórdão embargado como sendo de índole especial em decorrência de exposição do trabalhador a níveis de ruído superiores a 85 dB. Quanto ao tópico, no ato judicial restaram exaradas as seguintes considerações:

Na ocasião, foi improvido o agravo retido, no qual defendida a tese de ocorrência de cerceamento de defesa, considerando o indeferimento de prova pericial para averiguação sobre a exposição laboral ao agente nocivo asbesto.

Assim, observa-se que, de fato, no acórdão embargado não houve o enfrentamento direto ao reconhecimento do tempo especial no que concerne à alegação de exposição do trabalhador ao agente nocivo asbesto.

Na hipótese vertente, portanto, o período controverso de atividade laboral exercidos em condições tidas como especiais por decorrência de suposta exposição ao asbesto pela parte recorrente estão assim detalhados:

Período: 14/03/1977 a 02/08/1993

Empresa/Ramo: Eternit S.A.

Função/Atividades: ajudante de almoxarifado (período de 14/03/77 a 31/12/77) - operador de empilhadeira (período 01/01/78 a 02/08/93) / carga e descarga de caminhões, transporte de materiais diversos em carrinho, auxílio na estocagem, limpeza de seção, operação de empilhadeira automotora, empilhamento de telhas, chapas e outros produtos e reorganização de estoques.

Agentes nocivos: poeiras minerais nocivas, asbesto (amianto)

Enquadramento legal: códigos: 1.2.10 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.11 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79, 1.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97.

Provas: Formulário DIRBEN 8030 (Evento 2, ANEXOS PET4), LTCAT (evento 2, PET15)

Fundamentos: Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos. Nos documentos apresentados observa-se o registro de exposição laboral (habitual e permanente) do autor à poeira de amianto.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora por exposição laboral ao asbesto no período de 01/01/78 a 02/08/93 (função de operador de empilhadeira).

Oportuno referir que, segundo dados da Fundacentro o amianto é considerado produto cancerígeno pela Agência Internacional para Pesquisa sobre o Câncer- IARC, órgão da Organização Mundial da Saúde (OMS). A substância já foi banida em 66 países. A Organização Internacional do Trabalho - OIT e a Organização Mundial da Saúde - OMS também recomendam a eliminação do amianto, uma vez que as doenças muitas vezes aparecem depois da demissão ou aposentadoria, nem sempre sendo estabelecido o nexo com o trabalho.

Quanto ao enquadramento e fator de conversão do amianto/asbesto, o Decreto n. 53.831, de 1964, no item 1.2.10, declinava como "poeiras minerais nocivas" as operações industriais com desprendimento de poeiras capazes de fazerem mal à saúde - sílica, carvão, cimento, asbesto (amianto) e talco -, prevendo três hipóteses de enquadramento: "I - trabalhos permanentes no subsolo em operações de corte, furação, desmonte e carregamento nas frentes de trabalho", cuja previsão de aposentadoria era aos 15 anos e o percentual de conversão era de 2,33; "II - trabalhos permanentes em locais de subsolo afastados das frentes de trabalho, galerias, rampas, poços, depósitos, etc.", em que a previsão da inativação era aos 20 anos e o fator de conversão 1,75; e "III - trabalhos permanentes a céu aberto: corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores e correis e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras", que previa aposentadoria aos 25 anos de trabalho e multiplicador 1,4. O Decreto de 1979 era no mesmo sentido de determinar a aposentadoria aos 15 ou 20 anos apenas aos mineiros de subsolo, afastados ou não das frentes de trabalho, sendo que, para os demais casos, a jubilação era devida aos 25 anos de trabalho.

Entretanto, com o advento do Decreto n. 2.172, de 1997, a atividade exposta ao agente nocivo asbesto (amianto) passou a ter enquadramento único no código 1.0.2 do seu Anexo IV, tendo a norma em questão reduzido o tempo para a aposentadoria dos trabalhadores a céu aberto para 20 anos, e introduzido, por conseqüência, um único fator de conversão, 1,75. O que houve, em verdade, foi uma readequação da legislação a uma situação fática diversa daquela que estava prevista nos decretos anteriores, justificando assim a aplicação do Decreto n. 2.172/97 às situações pretéritas.

Assim, ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma. Considerando tais fundamentos, e sem olvidar o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica ao autor.

Cabível consignar, ainda, que a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades.

Segundo consta no acórdão embargado (evento 8), com o reconhecimento judicial de tempo especial em razão do agente nocivo ruído havia sido computado em prol da parte autora um acréscimo no patamar de 06 anos, 06 meses e 20 dias de tempo comum, considerando a conversão pelo fator 1.4. Assim, foram totalizados em favor do autor 32 anos, 05 meses e 23 dias, que resultaram na concessão de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com RMI correspondente a 82% do salário-de-benefício, a contar da DER (25/06/2007), cumprida a carência prevista na Lei de Benéficos (156 meses).

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

 Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

 Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

 

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

 

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

 Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

 

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).

 

Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (Evento 89), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

 

Considerando que, no momento, houve um recálculo do tempo de serviço da parte autora, resta ultrapassada a questão atinente ao erro material associado ao tempo de serviço computado na sentença.

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 25/06/2007.

 

Saliento que o cálculo do benefício deverá ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª SEÇÃO, julgado em 8/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 1/6/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/5/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Quanto ao ponto, portanto, restam prejudicados os embargos de declaração.

 

Considerando o parcial provimento dos embargos de declaração, não há motivos plausíveis a ensejarem a alteração do acórdão no tocante à fixação dos honorários advocatícios.

No caso dos autos, considerando a parcial procedência do pedido, com a implementação dos requisitos inerentes à aposentadoria postulada, deverá ser concedida a tutela específica, devendo o INSS substituir o benefício anteriormente concedido no acórdão embargado (aposentadoria por tempo de serviço proporcional) para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral.

Sob o prisma da necessária celeridade processual, considerando que o INSS vem opondo embargos de declaração em inúmeros feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria. Nesse contexto, impende salientar que não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

Resta parcialmente acolhida a pretensão recursal, com efeitos infringentes, sanando-se a omissão quanto ao reconhecimento de tempo especial em razão de exposição laboral ao agente nocivo amianto (asbesto) para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma intetral, a partir da DER, ficando prejudicado o recurso quanto aos consectários legai, vez que diferidos à fase de cumprimento de sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher em parte os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 463, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.