EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5037707-60.2013.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
EMBARGANTE: EDIVALDO ALMEIDA PORTO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da parte autora, do INSS e à remessa oficial.
Sustenta o embargante em síntese, a existência de omissão e contradição no acórdão. Refere que está pacificado na jurisprudência do Tribunal que o amianto é um agente químico comprovadamente cancerígeno, não existindo limite seguro para sua exposição e sendo indiferente o uso de EPI, havendo inclusive Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas quanto ao ponto (5054341-77.2016.404.0000). Requer, assim, o reconhecimento da especialidade em virtude da esposição a asbesto/amianto durante a integralidade do período mantido com a empresa Isdralit, de 12.6.1990 até a DER. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.
Intimado o INSS e certificada sua ciência, com renúncia ao prazo (ev. 15).
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
No voto embargado, em conclusão, estava sendo dado parcial provimento às apelações do INSS e do autor, bem como à remessa oficial, nos seguintes termos:
Conclusão
1) Apelação do INSS e remessa ex officio parcialmente providas, para afastar a determinação de conversão dos períodos de atividade comum exercidos entre 03/07/1985 a 20/09/1985, 23/09/1985 a 26/02/1987 e 02/05/1987 a 13/02/1990 em atividade especial;
2) Apelação da parte autora provida em parte, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 1.1.2001 a 24.7.2002, de 1.12.2002 a 8.2.2010, e de 16.6.2010 a 28.1.2013, bem como para fixar a sucumbência recíproca.
No caso vertente, examinando a fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, verifica-se a existência de contradição no acórdão, passível de revisão por meios dos presentes embargos de declaração opostos pela parte autora.
De fato, nas premissas iniciais do voto, consignou-se acerca do uso de equipamentos de proteção individual que:
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória nº 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 3.12.1998 (data da publicação da referida MP) a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa nº 45/2010 (artigo 238, § 6º).
Em período posterior a 3.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12-2-2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes. Em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPIs é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
Destaco do trecho transcrito a exigência, para a comprovação da eficácia do EPI, de demonstração no caso concreto do controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, bem como que o seu uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
Ao analisar o caso concreto, assim fundamentei para afastar a insalubridade:
Embora o PPP e o laudo técnico apresentados indiquem exposição ao agente químico, ambos indicam a utilização de equipamentos de proteção individual eficaz, conforme bem descrito na sentença, o que afasta a insalubridade do período.
Contudo, ainda que o PPP e o laudo técnico indiquem a utilização de EPIs, ainda assim seria necessário a verificação das outras exigências mencionadas, como controle e fornecimento dos equipamentos, assim como a obrigatoriedade de seu uso e fiscalização.
Outrossim, não fosse por isso, ainda, relevante notar que se trata de exposição ao agente químico amianto.
A jurisprudência deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que independentemente do nível de concentração ou do uso de EPI, a constatação de exposição do segurado ao asbesto/amianto no ambiente de trabalho confere-lhe o direito à consideração da atividade com especial para os fins previdenciários. Nessa linha, os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. (...) Se a sujeição do trabalhador a agentes químicos (amianto crisotila) é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho e se dê abaixo dos limites de tolerância descritos no Anexo 12 da NR nº 15-MTE. Trata-se de substância arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS). (...) (TRF4, APELREX Nº 5006378-92.2016.404.7204, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 12.06.2018)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO rural. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. AMIANTO. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...). 6. Quanto ao amianto é reafirmado o entendimento de que verificado que o asbesto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado (TRU - 5009187-94.2012.4.04.7107/RS). 7. É devida a conversão dos períodos de labor sujeitos aos agentes nocivos asbesto/amianto pelo fator 1,75, inclusive os laborados anteriormente à edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. 8. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. (...) (TRF4, APELREXNº 5010469-36.2013.404.7107, 5ª Turma, Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, 06.06.2018)
No mesmo sentido, o entendimento da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ESPECIALIDADE. ASBESTO (AMIANTO). ANÁLISE QUALITATIVA. RECONHECIMENTO INDEPENDENTE DO NÍVEL CONCENTRAÇÃO. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDENTE PROVIDO. 1. Quanto ao amianto, deve ser reafirmado o seguinte entendimento: "verificado que o asbesto é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado" (TRU - 5009187-94.2012.4.04.7107/RS - Rel. p/ acórdão Juiz Federal Henrique Hartmann - juntado aos autos em 22/9/2016). 2. É devida a conversão dos períodos de labor sujeitos aos agentes nocivos asbesto/amianto pelo fator 1,75, inclusive os laborados anteriormente à edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997. 3. Incidente provido. 4. Devolução à turma de origem para readequação. (TRF4, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5001787-22.2013.404.7001, TRU - Previdenciário, Juíza Federal IVANISE CORREA RODRIGUES, 27/04/2018)
Destarte, quanto aos períodos 6.3.1997 e 28.1.2013, o laudo pericial informa a constatação de poeira de asbesto/amianto em níveis de concentração variáveis entre 0,24 e menor do que 0,10 fibra/cm2 (evento 27), ou seja, embora inferior ao limite de tolerância da NR 15, foi constatada a existência do elemento insalubre no ambiente, o que, no entender da jurisprudência acima colacionada, é suficiente para o reconhecimento da especialidade da atividade laboral.
Passo, assim, a refazer o cáculo, considerando a integralidade do período com acréscimo.
Conforme já mencionado no voto embargado, o INSS reconheceu no procedimento administrativo a especialidade no período de 1.3.1992 a 28.4.1995, tendo averbado como especial na contagem do tempo de contribuição todo o período entre 12.6.1990 a 5.3.1997. Está sendo mantida a especialidade no período de 12.6.1990 a 5.3.1997.
Outrossim, considerando a alteração que está sendo feita nos presentes embargos de declaração, com reconhecimento da especialidade do período de 6.3.1997 a 31.12.2000, tem-se como especiais os períodos de 6.3.1997 a 24.7.2002, de 1.12.2002 a 8.2.2010, e de 16.6.2010 a 28.1.2013, que convertidos pelo fator 1,4 resulta em acréscimo de 6 anos e 29 dias de tempo comum. Ressalvo que nos períodos de 25.7.2002 a 31.11.2002 e 9.2.2010 a 15.6.2010 o autor esteve em gozo de benefício previdenciário.
Quanto ao direito à aposentadoria, assim constou da sentença:
Do direito à aposentadoria
Somados os períodos especiais e os comuns, estes convertidos pelo fator 0,71, o autor não possui direito à aposentadoria especial requerida, uma vez que soma 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias em atividades nocivas, conforme tabela em anexo.
Da mesma forma, convertendo os períodos especiais em comuns, com o fator de multiplicação 1,4, o requerente não possui direito à aposentadoria por tempo de contribuição, somando, até a DER, 29 (vinte e nove) anos, 9 (nove) meses e 1 (um) dia.
Conforme se verifica, estava sendo considerado, até a DER (28.1.2013), 29 anos, 9 meses e 1 dia. Com o acréscimo especial reconhecido neste julgado, de 6 anos e 29 dias, totaliza o autor até a DER 35 anos e 9 meses.
Assim, passo à análise das possibilidades de concessão do benefício de aposentadoria:
1. Aposentadoria Especial.
Aferição dos requisitos para a concessão deste benefício:
- tempo de serviço especial de 25 anos: não cumprido
Conclusão: a parte autora não tem direito à concessão do benefício de aposentadoria especial.
2. Aposentadoria por tempo de contribuição integral com agregação de tempo posterior a 16-12-98 (EC nº 20/98).
Aferição dos requisitos para a concessão deste benefício:
a - tempo de serviço/contribuição de 35 anos (homem) ou 30 (mulher): cumprido
Conclusão: a parte autora tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir da DER.
Registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16.12.1998 (EC nº 20/98), até 28.11.1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
Consectários da Condenação
Correção Monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4/2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20.3.2018.
Juros Moratórios
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30.6.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20.3.2018.
Honorários Advocatícios
Reformada a sentença no mérito e considerada a sucumbência mínima do autor, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).
Tutela Antecipada
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (1973), bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil (2015), independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007)).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Conclusão
Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para reconhecer a especialidade do período entre 6.3.1997 a 31.12.2000, bem como o direito do autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER, ressalvada a prescrição quinquenal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5037707-60.2013.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
EMBARGANTE: EDIVALDO ALMEIDA PORTO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. CONTRARIEDADE. EFEITOS INFRINGENTES. AMIANTO.
1. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
2. Em casos excepcionais, constatada contrariedade no voto, é possível atribuir aos embargos de declaração efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil).
3. Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias deste Tribunal e da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, a exposição do segurado à poeira de asbesto/amianto em seu ambiente de trabalho confere-lhe o direito ao reconhecimento da especialidade do labor, independentemente do nível de concentração do agente nocivo ou do uso eficaz de EPI"s.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de agosto de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2018
Apelação Cível Nº 5037707-60.2013.4.04.7000/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: EDIVALDO ALMEIDA PORTO
ADVOGADO: THIAGO DE PAULI PACHECO
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2018, na seqüência 677, disponibilizada no DE de 01/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
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