Apelação/Remessa Necessária Nº 5000585-79.2019.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ANA CLAUDIA JOSE (AUTOR) E OUTRO
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado ():
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES BIOLÓGICOS. DENTISTA. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
Não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade laboral exercida por contribuinte individual ("autônomo"), desde que efetivamente comprovado o trabalho habitual e permanente em condições perigosas ou insalubres.
É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.
Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.
Conforme o Tema 995/STJ, "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
Sustenta o embargante em síntese que a autora não preencheu a idade mínima para aposentadoria especial após a Emenda Constitucional nº 103/2019. Alegou ainda impossibilidade de reconhecimento da especialidade para contribuintes individuais após 28/04/1995 e ausência de fonte de custeio. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca. ().
Intimada, a parte autora apresentou manifestação () e juntou documentos ( e ).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Embargos de declaração
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso vertente, quanto às alegações de impossibilidade de reconhecimento da especialidade para contribuintes individuais após 28/04/1995 e de ausência de fonte de custeio, examinando a fundamentação invocada no voto condutor do acórdão, não se verifica a existência de quaisquer das hipóteses ensejadoras do presente recurso (, itens "Alegação de ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)" e "Atividade Especial exercida por Contribuinte Individual"). Com efeito, o acórdão está devidamente fundamentado, tendo sido precisa e exaustivamente examinadas as teses veiculadas.
Já quanto à alegação de idade mínima para aposentadoria especial após a Emenda Constitucional nº 103/2019, assiste razão ao INSS. O acórdão concedeu aposentadoria especial na DER reafirmada para 10/06/2020, com reconhecimento de 25 anos de atividade especial à autora, data em que contava com 53 anos, 2 meses e 26 dias de idade - nasceu em 15/03/1967 () -, cuja somatória atinge 78,2 pontos, o que, de fato, não alcança os 86 pontos necessários para o benefício, conforme as regras de transição do art. 21 da Emenda Constitucional nº 103/2019:
Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.
Ainda que eventualmente reafirmada a DER e reconhecido o período posterior a 10/06/2020 como especial (o que se argumenta apenas para fins de esclarecer o ponto sob controvérsia), nota-se que, até a presente data, a autora ainda não teria completado 86 pontos na somatória da idade com o de tempo de exposição para concessão de aposentadoria especial, pois totalizaria 55 anos e 5 meses de idade e 27 anos e 2 meses de exposição, o que resultaria 82,7 pontos.
Intimada, a parte autora apresentou manifestação () e juntou documentos ( e ), mas nota-se que sua impugnação não versou especificamente quanto à alegação do INSS acerca da idade mínima para o benefício.
A sentença examinou apenas os requisitos para aposentadoria especial () e, em apelação, a parte autora não requereu aposentadoria por tempo de contribuição ().
Logo, fica mantida a sentença, no que tange ao cômputo do tempo de atividade para fins de aposentadoria especial, prejudicada a reafirmação da DER.
Ademais, destaco que, na origem, os ônus de sucumbência já foram fixados em desfavor do INSS () e no apelo da parte autora subsiste o provimento para averbar a competência de 12/2017, inclusive para fins de contagem como tempo especial.
Em suma, dou parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, a fim de reconhecer a ausência dos requisitos para concessão de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER, subsistindo o provimento dado ao apelo da parte autora apenas em parte, para averbar a competência de 12/2017, inclusive para fins de contagem como tempo especial.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
Embargos de declaração parcialmente providos, para reconhecer a ausência dos requisitos para concessão de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER, subsistindo o provimento dado ao apelo da parte autora na parte em que se determinou a averbação da competência de 12/2017 para fins de contagem como tempo especial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000585-79.2019.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ANA CLAUDIA JOSE (AUTOR) E OUTRO
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. erro material. ocorrência. idade mínima para aposentadoria especial. PREQUESTIONAMENTO.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
2. Verifica-se a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o recurso atende ao propósito aperfeiçoador do julgado.
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 23 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003443398v3 e do código CRC 435801cf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 23/08/2022
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000585-79.2019.4.04.7007/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: ANA CLAUDIA JOSE (AUTOR)
ADVOGADO: RAQUEL GONÇALVES NUNES (OAB PR040400)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/08/2022, às 00:00, a 23/08/2022, às 16:00, na sequência 1321, disponibilizada no DE de 04/08/2022.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
SUZANA ROESSING
Secretária
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