EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AERONAUTA. TRF4. 5009172-29.2010.4.04.7000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009172-29.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE CAYTE LEMOS NICOLAU (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pela parte autora contra acórdão assim ementado (ev. 9, ACOR1):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AERONAUTA.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Até 09.01.1997, data da revogação do art. 148 da Lei 8.213/91 pela Medida Provisória nº 1.523-3, publicada em 10.01.1997, a atividade de aeronauta pode ser reconhecida como especial por enquadramento da categoria profissional nos códigos 2.4.1 do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.3 do Decreto nº 83.080/79. No mesmo período, para os aeronautas em bordo (pilotos, comissários de bordo, etc.), é possível o enquadramento também nos códigos 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99. Para o período posterior, a 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento de que a atividade de aeronauta pode ser reconhecida como especial, se houver prova da exposição habitual e permanente do segurado à pressão atmosférica anormal em sua jornada de trabalho.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

O INSS sustenta a impossibilidade de reconhecer como especial a atividade de aeronauta após 28/4/1995 (eproc/TRF4, ev. 13).

A parte autora sustenta a existência de contradição e obscuridade no acórdão, pois o reconhecimento da especialidade do aeronauta, por categoria profissional, teria persistido até 16/12/1998, de acordo com artigo 713 da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015. Ademais, sustentou ser especial a função de acompanhar o abastecimento da aeronave, pois exposta a perigo igual ao do abastecimento em si. Afirma, ainda, que houve omissão quanto à obtenção da aposentadoria proporcional na primeira DER, de 31/3/2004, bem como omissão sobre o direito de optar pelo melhor benefício. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca (eproc/TRF4, ev. 14).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Embargos de declaração

São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

No caso vertente, examinando a fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a existência de quaisquer das hipóteses ensejadoras do presente recurso. Com efeito, o acórdão está devidamente fundamentado, tendo sido precisa e exaustivamente examinadas as teses veiculadas.

O que pretende a parte embargante, na verdade, é a rediscussão da matéria decidida, o que não é admissível nesta via recursal. Os embargos de declaração têm o propósito de aperfeiçoar o julgado, não de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando for cabível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil).

No caso dos autos, a matéria suscitada nestes embargos, relativa ao reconhecimento da atividade de aeronauta como especial, a qual ocorre por presunção apenas até 28/4/1995 e, a partir de então, mediante comprovação das condições especiais, foi expressamente decidida no acórdão recorrido, com fundamento no entendimento desta Corte sobre o tema, verbis (ev. 9, RELVOTO2):

Atividade de Aeronauta

A aposentadoria especial do aeronauta era orginalmente regida por legislação específica.

O artigo 7º da Lei nº 3.501/58 previa aplicação do fator 1,5 quando completada mais da metade de carga horária de vôo a ser estabelecida pela Diretoria de Aeronáutica Civil:

Art. 4º A aposentadoria do aeronauta será:

a) por invalidez à razão de 1/30 (um trinta avos) por ano de serviço, com o mínimo de 70% (setenta por cento) de salário de benefício, satisfeito o período de carência de 12 (doze) meses consecutivos de contribuições.

b) ordinária, com mais de 25 (vinte e cinco) anos de serviço e desde que haja o segurado completado 45 (quarenta e cinco) anos de idade, com remuneração equivalente a tantas trigésimas quintas partes do salário, até 35 (trinta e cinco), quantos forem os anos de serviço.

(...)

Art. 7º Para efeito de aposentadoria ordinária do aeronauta, o tempo de serviço será multiplicado por 1,5 (um e meio), desde que anualmente complete, na sua função, mais da metade do número de horas de vôo anuais estabelecido pela Diretoria de Aeronáutica Civil.

Parágrafo único. Será de um quarto o mínimo dessa condição para os aeronautas que desempenham cargos eletivos de direção sindical ou que exerçam cargos técnico-administrativo nas empresas, relacionados com a função de vôo.

A Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que, dentre outras disposições, instituiu a aposentadoria especial, estabeleceu que os aeronautas seriam regidos pela legislação específica da categoria.

O Decreto n.º 48.959-A/60 (que originariamente regulamentou a Lei n.º 3.807/60), tratou da aposentadoria por invalidez e por tempo de serviço do aeronauta,dispondo que seriam reguladas pela Lei n.º 3.501/58.

O Decreto-Lei nº 158/67 passou a reger a aposentadoria do aeronauta, exigindo 25 anos de tempo de serviço e, no mínimo, 45 anos de idade:

Art. 1º A aposentadoria especial do aeronauta obedecerá ao que dispõe êste Decreto-Lei e, no que com êle não colidir, à Lei nº 3.807, de 26 de agôsto de 1960 alterada pelo Decreto-Lei nº 66, de 21 de novembro de 1966.

Art. 2º É considerado aeronauta, para os efeitos do presente Decreto-Lei, aquêle que, habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, exerce função remunerada a bordo de aeronave civil racional.

Art. 3º A aposentadoria especial do aeronauta, prevista no § 2º do artigo 32 da Lei nº 3.807, de 26 de agôsto de 1960 será concedida ao segurado que, contando no mínimo 45 (quarenta e cinco) anos de idade, tenha completado 25 (vinte e cinco) anos de serviço.

Na mesma linha, o Decreto nº 83.080/1979 (Regulamento da LOPS e, posteriormente, também da CLPS), estabeleceu:

Art. 29. Tem direito a benefícios em condições especiais, cuja concessão exclui a dos mesmos benefícios nas condições normais:

(...)

II - o aeronauta - a aposentadoria especial e benefício por incapacidade nos termos da seção II do Capítulo V;

(...)

Art. 163. O segurado aeronauta que, contando no mínimo 45 (quarenta e cinco) anos de idade, completa 25 (vinte e cinco) anos de serviços, tem direito a aposentadoria especial, na forma desta seção.

Parágrafo único. Considera-se aeronauta quem, habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, exerce função remunerada a bordo de aeronave civil nacional.

Prosseguindo, o Decreto n.º 89.312/1984, que instituiu a Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS, disciplinou a aposentadoria do aeronauta da mesma forma:

Art. 36. O segurado aeronauta que completa 45 (quarenta e cinco) anos de idade e 25 (vinte e cinco) anos de serviço tem direito à aposentadoria por tempo de serviço.

§ 1º A aposentadoria da aeronauta consiste numa renda mensal correspondente a tantos 1/30 (um trinta avos) do salário-de-benefícios quantos são os seus anos de serviço, não podendo exceder a 95% (noventa e cinco por cento) desse salário, observado o disposto no artigo 23.

§ 2º É considerado aeronauta quem, habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, exerce função remunerada a bordo de aeronave civil nacional.

§ 3º O aeronauta que voluntariamente se afasta do vôo por período superior a (dois) anos consecutivos perde o direito, à aposentadoria nas condições deste artigo.

A Lei n.º 8.213/91, em seu art. 148, determinou que a aposentadoria do aeronauta continuaria a ser regulada pela legislação específica até que fosse revista pelo Congresso Nacional.

Entrementes, 'com a edição da Lei 9.528/97, resultado da conversão da MP 1526/96, foram revogadas as leis específicas que reduziam o tempo de serviço'(ROCHA, Daniel Machado da, BALTAZAR JR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 10 ed. rev. atual, Porto Alegre, 2011, p. 437), tais como o Decreto-Lei nº 158/67.

A Lei nº 9.528/97 decorreu da conversão de várias Medidas Provisórias sucessivamente reeditadas, inclusive sob diferente numeração, sendo que aquela que inicialmente revogou o art. 148 da Lei 8.213/91 foi a de nº 1.523-3, de 9.1.1997, publicada em 10.01.1997, com vigência a partir da sua publicação:

Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário, especialmente, a Lei n° 3.529, de 13 de janeiro de 1959, o Decreto-Lei n° 158, de 10 de fevereiro de 1967, a Lei n° 5.527, de 8 de novembro de 1968, a Lei n° 5.939, de 19 de novembro de 1973, a Lei n° 6.903, de 30 abril de 1981, a Lei n° 7.850, de 23 de outubro de 1989, o § 2° do art. 38 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5° do art. 3° e o art. 148 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei n° 8.641, de 31 de março de 1993 e o § 4º do art. 25 da Lei n° 8.870, de 15 de abril de 1994.

Assim, revogada a lei especial e extinta a aposentadoria de aeronauta, o benefício passou a ser calculado de acordo com a legislação previdenciária, resguardado eventual direito adquirido do segurado ao benefício de acordo com a legislação vigente à época em que preencheu os requisitos para a aposentadoria. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA DE AERONAUTA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PERDA DO DIREITO. AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO DO VÔO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO DE FORMA MAIS VANTAJOSA. LEIS 3.501/58 E 4.263/63. 1. A transformação de aposentadoria por idade em aposentadoria de aeronauta pressupõe existência do direito do autor ao beneficio, com fulcro na legislação vigente à época em que preencheu os requisitos para a aposentadoria. (...). (TRF4, AC 96.04.54854-9, Sexta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 31.05.2000)

Não havendo direito adquirido à aposentadoria especial de aeronauta, remanesce a possibilidade de reconhecimento da atividade especial, em relação ao período em que vigorava o enquadramento por categoria profissional, ou, posteriormente, mediante comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo que, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, aplica-se o fator de conversão do tempo especial em comum, previsto na legislação vigente na data em que o segurado implementa os requisitos para a concessão do benefício. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART 535, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. APOSENTADORIA. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N.º 4.827, DE 04/09/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N.º 3.048, DE 06/05/1999. APLICAÇÃO PARA TRABALHO PRESTADO EM QUALQUER PERÍODO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Para a caracterização e a comprovação do tempo de serviço, aplicam-se as normas que vigiam ao tempo em que o serviço foi efetivamente prestado; contudo, no que se refere às regras de conversão, aplica-se a tabela constante do art. 70 do Decreto n.º 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto n.º 4.827/2003, independentemente da época em que a atividade especial foi prestada. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 1151652/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 09.11.2009)

No que se refere aos enquadramentos pela categoria profissional, a atividade de aeronauta, inclusive em serviços de pista e oficina, era reconhecida como especial nos códigos 2.4.1 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto nº 53.831/64 e 2.4.3 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto nº 83.080/79:

Decreto nº 53.831/64:

Decreto nº 83.080/79:

Essa compreensão é confirmada na juriprudência das Turmas de Direito Previdenciário deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. CATEGORIA PROFISSIONAL. AERONAUTA. 1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. (...) (TRF4 5024109-16.2016.4.04.7200, TRS/SC, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, 20.09.2017)

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. CATEGORIA PROFISSIONAL. AERONAUTA. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. 1. a 2. (...) 3. A atividade de comissário de bordo (aeronauta) exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. (...) (TRF4 5001108-84.2011.4.04.7100, 5[ T., Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 10.08.2016)

Para os aeronautas de bordo (pilotos, comissários de bordo, etc.), é possível o enquadramento profissional também nos códigos 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64 e 2.0.5 (pressão atmosférica anormal), este último presente tanto no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, quanto no Decreto nº 3.048/99, desde que a respectiva condição insalubre por pressão anormal esteja comprovada por laudo técnico.

Decreto nº 53.831/64:

Anexo IV do Decreto nº 2.172/97:

Decreto nº 3.048/99:

De fato, houve certa variação na legislação regente sobre a matéria: na Lei n.º 3.501/58 e no Decreto-lei nº 158/67 a aposentadoria especial era prevista em razão da profissão do segurado (aeronauta); no Decreto nº 53.831/64, a especialidade era decorrente da periculosidade presumida; o Decreto nº 83.080/79 reconhecia o direito à aposentadoria especial pela categoria profissional; o Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e o Decreto nº 3.048/99 prevêem a aposentadoria especial com 25 anos de atividade para os trabalhadores sujeitos a pressão atmosférica anormal.

Para os períodos em que a lei previa o enquadramento por categoria profissional, este Tribunal Regional Federal admite a conversão do tempo especial para comum:

PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DE REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PARA RECONHECIMENTO. AERONAUTA. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. RUÍDO: LIMITES DE TOLERÂNCIA E EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. (...) 3. As atividades de aeronauta, que se realizam a bordo de aeronaves, dentre as quais a de comissária de bordo, têm a sua especialidade reconhecida, segundo a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, tendo em vista que constitui agente nocivo a "pressão atmosférica anormal" no interior de aeronave, por equiparação ao código 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79. (...) (TRF4 5038649-49.2014.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AERONAUTA. PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. (...) 4. No caso dos aeronautas, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade exercida, em função do enquadramento profissional, até 28-04-1995 (Código 2.4.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64). De outro lado, a exposição a pressão atmosférica anormal é agente nocivo capaz de ensejar o reconhecimento da especialidade da atividade, por equiparação à previsão contida nos Códigos 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79, 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 2.172/97 e 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 3.048/99. (...) (TRF4, AC 5006469-43.2015.4.04.7003, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 03.05.2018)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. EPIs. PRESSÃO ATMOSFÉRICA. ALUNA E COMISSÁRIA DE BORDO (AERONAUTA). CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. DEFERIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. (...) 1. Por categoria profissional, a atividade de aeronauta é passível de enquadramento nos código 2.4.1 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.3 (transporte aéreo - aeronautas) do Decreto 83.080/79. (...) 4. Outrossim a atividade de aeronauta realizada a bordo de aeronave, como na de comissária de bordo, deve ser reconhecida como especial pela sujeição ao agente nocivo "pressão atmosférica anormal" no interior de aeronave, por equiparação ao código 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79, código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 2.172/97, e código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 3.048/99. (...) (TRF4 5000749-30.2013.4.04.7112, 6ª T., Rel. Juiz Federal Ezio Teixeira, 01.03.2017)

Para períodos posteriores, a 3ª Seção deste Tribunal confirmou o entendimento de que é especial a atividade de aeronauta (pilotos, comissários de bordo, etc.),quando provada a exposição à pressão atmosférica anormal:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. COMISSÁRIO DE BORDO. AGENTE NOCIVO PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. (...). 1. A exposição à pressão atmosférica anormal a que os comissários de bordo em aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, tendo em vista a submissão do segurado a constante variação de pressão atmosférica em virtude dos voos sequenciais. Precedentes desta Corte. 2. Prevalência da posição majoritária. Embargos infringentes a que se nega provimento. (...) (TRF4, Embargos Infringentes nº 5018805-55.2010.404.7100, 3ª S., Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, 16.04.2015)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PILOTO DE AERONAVE. 1. A exposição à pressão atmosférica anormal a que os pilotos de aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, à semelhança dos comissários de bordo. Precedentes desta Corte. 2. Embargos Infringentes improvidos. (TRF4, EINF 5040001-56.2011.404.7000, 3ª S., Rel. p/Acórdão Des. Federal Celso Kipper, 11.10.2013)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMISSÁRIA DE BORDO. AGENTE NOCIVO PRESSÃO ATMOSFÉRICA ANORMAL. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição à pressão atmosférica anormal a que os comissários de bordo em aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Precedentes desta Corte. 4. Embargos Infringentes improvidos. (TRF4, EINF 5018776-05.2010.404.7100, 3ª S., Rel. Des. Federal Celso Kipper, 02.08.2013)

A fim de esclarecer os precedentes acima, destaco que, nos Embargos Infringentes nº 5018805-55.2010.404.7100, foi reconhecida a especialidade da atividade de comissário de bordo exercida entre 29/04/1995 a 17/03/2010, pela "exposição à pressão atmosférica anormal"; nos Embargos Infringentes nº 5040001-56.2011.404.7000, reconheceu-se como especial a atividade de piloto exercida de 29/4/1995 a 02/8/2006 e de 21/5/2007 a 21/8/2008, pois "demonstra a sujeição do piloto a pressões atmosféricas anormais, nas mesmas condições dos comissários de bordo, com enquadramento legal nos códigos 2.0.5 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.5 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99; além da Súmula 198 do extinto TFR (pressão atmosférica anormal)"; por fim, nos Embargos Infringentes nº 5018776-05.2010.404.7100, foi reconhecida como especial a atividade de comissária de bordo no período de 29.4.1995 a 23.5.2006, "em virtude da sua exposição, de forma habitual e permanente, à pressão atmosférica anormal".

Em suma, é firme a orientação jurisprudencial deste Tribunal no sentido de reconhecer como especiais as atividades exercidas por aeronautas (pilotos, comissários de bordo, etc.) em face de enquadramento profissional, até 09.01.1997, de acordo com a legislação vigente à época e, após, mediante comprovação da efetiva exposição à pressão atmosférica anormal, que possa ser considerada insalubre.

Para o período a partir de 10.01.1997 (vigência da MP nº 1.523, que revogou o art. 148 da Lei nº 8.213/91) é necessária prova de que houve exposição à pressão atmosférica anormal, de modo habitual e permanente, na jornada de trabalho do aeronauta.

Logo, não assiste razão nem ao INSS, que sustenta a impossibilidade de reconhecer como especial a atividade de aeronauta após 28/4/1995, nem à parte autora, que sustenta o reconhecimento da especialidade por presunção até 16/12/1998, pontos sobre os quais não há omissão, contradição ou obscuridade.

Especificamente quanto ao argumento da parte autora, destaco que a redação do artigo 190, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) não equivale ao reconhecimento da especialidade por presunção, e tampouco o artigo 713 da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015 comporta tal sentido. Tais normas apenas limitam a possibilidade de reconhecimento da aposentadoria especial ao aeronauta até 16/12/1998. Tal limitação, contudo, está superada pela jurisprudência - conforme assinalado no voto condutor do acórdão -, a qual entende possível reconhecer a aposentadoria especial ao aeronauta mesmo após o recorte temporal levado a efeito pelo INSS em âmbito regulamentar, por meio dos artigos aludidos pela parte autora nestes embargos. Veja-se que tais dispositivos, constantes em diplomas infralegais elaborados pela autarquia previdenciária, em verdade não objetivaram alargar o reconhecimento por presunção da aposentadoria especial do aeronauta, mas sim extinguir qualquer espécie de aposentadoria especial a essa categoria, mantendo-a de 28/4/1995 a 16/12/1998 mediante comprovação de acordo com as normas legais de regência para todas as demais aposentadorias de cunho especial (extinção essa, contudo, superada jurisprudencialmente, como dito).

Em resumo, tais dispositivos não tiveram por objetivo alterar normas legais relativas à comprovação da atividade especial, como pretende o embargante. Aliás, nem poderiam tê-lo feito, em vista do caráter infralegal de tais disposições e do patamar normativo com que tal matéria foi tratada, isso é, mediante sucessivas legislações, elencadas no acórdão embargado. Para fins de melhor elucidar a questão, reproduzo os artigos infralegais apontados pelo embargante:

Decreto nº 3.048/1999

Art. 190. A partir de 14 de outubro de 1996, não serão mais devidos os benefícios de legislação específica do jornalista profissional, do jogador profissional de futebol e do telefonista.

Parágrafo único. A aposentadoria especial do aeronauta nos moldes do Decreto-lei nº 158, de 10 de fevereiro de 1967, está extinta a partir de 16 de dezembro de 1998, passando a ser devida ao aeronauta os benefícios deste Regulamento.

Instrução Normativa nº 77 do INSS, de 21 de janeiro de 2015

Art. 713. A aposentadoria especial do aeronauta, instituída pela Lei nº 3.501, de 1958, ressalvado o direito adquirido, foi extinta em 16 de dezembro de 1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, conforme disposto na Portaria MPAS nº 4.883, de 1998.

Outrossim, para corroborar a interpretação feita nestes embargos sobre tais dispositivos infralegais, cito os seguintes precedentes (destaquei):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (AERONAUTA). CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM APÓS 28/05/1998. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO. 1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (aeronauta), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 2. É possível a conversão de tempo especial em comum, mesmo após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo (REsp. n.º 1.151.363/MG). 3. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão de benefício pretendida, a parte autora tem direito à averbação do período reconhecido, para uso futuro. (TRF4, APELREEX 5012118-57.2013.4.04.7003, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 18/12/2015)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. TEMPO DE SERVIÇO MILITAR. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. AERONAUTA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. 1. Comprovada a prestação do serviço militar, deve o período ser computado como tempo de serviço. 2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 3. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ. 4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. a 8. (...). 9. A atividade de aeronauta exercida até 28-04-1995 deve ser reconhecida como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional. 10. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 11. a 13. (...) (TRF4, APELREEX 5047951-10.2011.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 28/05/2015)

Além disso, no que concerne à alegação da parte autora, no sentido de ser especial a função de acompanhar o abastecimento da aeronave, pois exposta a perigo equivalente ao do abastecimento em si, pontuo que tal argumento já foi apreciado pelo voto condutor do acórdão acórdão, ainda que contrariamente às pretensões do embargante, razão por que não há, nesse ponto, hipótese ensejadora de provimento aos embargos de declaração.

Por outro lado, quanto ao direito de o segurado optar pela aposentadoria proporcional desde a primeira DER, de 31/3/2004, assiste razão à parte autora, pois, de fato, houve obscuridade no voto quanto à tal possibilidade.

Embora garantida conforme a tabela de contagem, fato é que essa possibilidade não remanesceu expressamente consignada na conclusão do tópico que examinou os requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A fim de esclarecer este voto, reproduzo as tabelas constantes no acórdão (grifei):

Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Considerando o tempo de serviço/contribuição reconhecido pelo INSS em sede administrativa até a DER de 31/03/2004 (ev. 1, PROCADM8, pp. 1-10), equivalente a 29 anos, 1 mês e 15 dias, acrescido dos períodos reconhecidos como especiais neste voto, convertidos para comum pelo fator correspondente (1,4), além dos períodos não averbados (01/12/1982 a 06/01/1984, 05/02/1990 a 31/05/1990), reconhecidos como tempo de serviço/contribuição na sentença em tópico contra o qual não houve recurso, tem-se o seguinte cenário, já desconsiderada eventual sobreposição de períodos (05/02/1990-31/5/1990 e 02/4/1990-15/9/1990):

Por outro lado, considerando o tempo de serviço/contribuição reconhecido pelo INSS em sede administrativa, até a DER de 23/7/2008 (ev. 15, PROCADM1, p. 1 e ev. 15, PROCADM3, pp. 2-13), equivalente a 30 anos, 2 meses e 17 dias, acrescido dos períodos reconhecidos como especiais neste voto, convertidos para comum pelo fator correspondente (1,4), além dos períodos não averbados (01/12/1982 a 06/01/1984, 05/02/1990 a 31/05/1990), reconhecidos como tempo de serviço/contribuição na sentença em tópico contra o qual não houve recurso, tem-se o seguinte cenário:

Como se verifica, o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em valor proporcional a 85% na DER de 23/7/2008, sendo-lhe devidas também as parcelas atrasadas.

Assim, no voto condutor do julgado, ao final do tópico acima, denominado "Aposentadoria por Tempo de Contribuição", no trecho em que consta "como se verifica, o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em valor proporcional a 85% na DER de 23/7/2008, sendo-lhe devidas também as parcelas atrasadas", leia-se o seguinte:

Como se verifica, o segurado preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em valor proporcional a 85%, tanto na primeira DER (31/3/2004), quanto na segunda DER (23/7/2008), conforme opção que considerar mais vantajosa, sendo-lhe devidas, também, as parcelas atrasadas desde tais datas, de acordo com a DER elegida.

Friso que tal possibilidade encontra amparo, também, no Tema nº 334 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal:

Para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas.

Em suma, nego provimento aos embargos de declaração do INSS e dou parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, sem atribuir-lhes efeitos infringentes, para esclarecer que ao segurado fica garantido o direito de optar pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou na DER de 31/3/2004, ou na DER de 23/7/2008, conforme entenda mais vantajoso, com direito também ao pagamento de quantias atrasadas, de acordo com a DER elegida.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- Embargos de declaração do INSS: improvidos;

- Embargos de declaração da parte autora: parcialmente providos, para sanar obscuridade, a fim de esclarecer que ao segurado fica garantido o direito de optar pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou na DER de 31/3/2004, ou na DER de 23/7/2008, conforme entenda mais vantajoso, com direito também ao pagamento de quantias atrasadas, de acordo com a DER elegida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326532v9 e do código CRC 4568b481.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009172-29.2010.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE CAYTE LEMOS NICOLAU (AUTOR)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. aeronauta.

1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida.

3. Devem ser providos os embargos de declaração que atendem ao propósito aperfeiçoador do julgado.

4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 01 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326533v4 e do código CRC 95bd505e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 6/10/2019, às 14:23:13

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:36:49.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 01/10/2019

Apelação Cível Nº 5009172-29.2010.4.04.7000/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JORGE CAYTE LEMOS NICOLAU (AUTOR)

ADVOGADO: CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA (OAB PR026744)

ADVOGADO: MARIANA CARDOSO BOFF JUNG (OAB PR073634)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:36:49.