EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. OMISSÃO. efeitos infringentes. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, apenas para fins de prequestionamento, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra v. acórdão desta 5ª Turma assim ementado:

 

 

Alega o INSS que o acórdão está eivado de omissões concernentes ao exame de diversos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis ao caso, quais sejam: art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 5º, incisos LIV e LV, art. 37, caput, art. 93, IX, art. 195, § 5º, art. 201, caput e § 1º, todos da CF/88. Requer o prequestionamento da matéria a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores.

A parte autora, por sua vez, suscita omissões no v. acórdão que, segundo alega, relativamente à empresa Agco do Brasil Com. e Ind. Ltda, Indústrias Micheletto e Projelmec Ventilação Industrial Ltda, não examinou a especialidade das atividades desenvolvidas.

É o relatório.

Em mesa.

 

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

 

 

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, pois deixou de se manifestar acerca de eventual ofensa os diversos dispositivos de ordem constitucional ou legal referidos no relatório.

Não há omissão na decisão recorrida.

A lei processual civil dispõe e a jurisprudência entende que o julgador, monocrático ou colegiado, de primeira ou segunda instância, não é órgão de consulta. Portanto, não está obrigado a manifestar-se sobre questões que julgue irrelevantes à solução da lide, devendo fundamentar sua decisão a partir dos elementos de fato e de direito que considere suficientes à formação de sua convicção. Em face do princípio do livre convencimento motivado, que norteia a ação do juiz no processo civil brasileiro, o órgão não está limitado aos fundamentos indicados pelas partes e tampouco obrigado a responder um a um a todos os seus argumentos. A respeito, os seguintes julgados:

Admite-se, inclusive, a rejeição implícita de tese jurídica quando os fundamentos da decisão embargada estiverem evidentemente conflitantes com os suscitados pela parte, os quais devem ser tidos por superados, por terem restado prejudicados pelas próprias razões de decidir.

Já a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria versada nos art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 5º, incisos LIV e LV, art. 37, caput, art. 93, IX, art. 195, § 5º, art. 201, caput e § 1º, todos da CF/88.

Assim, acolho em parte dos os embargos do INSS, apenas para fins de prequestionamento.

 

 

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa/contraditória, relativamente à análise da especialidade dos intervalos de 16/08/07 a 28/07/10, de 27/02/84 a 02/05/86 e de 16/08/91 a 30/10/91.

Parcial razão assiste à embargante.

Compulsando os autos, verifico que, relativamente à empresa Indústrias Micheletto S.A, em que pese não tenha havido o reconhecimento da especialidade em razão do ruído, porque estava de fato abaixo dos limites legais de tolerância, o autor, segundo se extrai do PPP e do laudo (evento 1 - PROCADM12), esteve exposto a agentes químicos (óleo mineral). Assim, o período de 16/08/2007 a 28/07/2010 deverá ser reconhecido como especial e convertido pelo fator 1,4.

Quanto ao período de 27/02/1984 a 02/05/1986, laborado junto à Agco do Brasuk Comércio e Indústria Ltda., observo que houve omissão no voto condutor do acórdão embargado, porquanto tal interregno, objeto de recurso da parte autora, não fora enfrentado.

Passo, então, suprindo a omissão, a analisar as condições de trabalho no referido período.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP (evento 1- PROCADM8) dá conta de que o autor laborou no período em discussão junto ao setor de usinagem, como operador de máquinas (até 20/03/86) e como torneiro de produção (a partir de 21/03/86), estando, em ambas as funções, sujeito a pressões sonoras superiores a 90 dB(A).

Nesse contexto, também no período de 27/02/1984 a 02/05/1986, deverá haver o enquadramento da atividade em razão da exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído (item 1.1.6 anexo do Decreto 53.831/64 e item 1.1.5 Anexo I Decreto 83.080/79).

Por fim, quanto ao interregno de 16/08/1991 a 30/10/1991, junto à Projelmec Ventilação Industrial, não existe no voto condutor do acórdão omissão ou contradição. A prova foi adequadamente analisada e o indeferimento se deu porque não havia exposição a agente insalubre, o que afasta o direito à conversão pretendida. O que o autor, ora embargante pretende aqui é rediscutir a matéria, o que é inviável em sede de embargos de declaração.

Passo então, a reexaminar o pedido de aposentadoria especial formulado pela parte, considerando os intervalos de tempo que foram considerados especial, a fim de averiguar se ela alcança tempo suficiente para a obtenção do benefício.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

 

Assim, considerando o reconhecimento da especialidade dos períodos acima, tem-se a seguinte situação:

 

Tempo reconhecido no voto condutor do acórdão embargado: 21 anos, 08 meses e 14 dias.

Tempo reconhecido em razão do acolhimento dos Embargos de declaração:

Período de 16/08/2007 a 28/07/2010: 02 anos, 11 meses e 03 dias

Período de 27/02/1984 a 02/05/1986: 02 anos, 03 meses e 25 dias

 

Total de tempo de serviço: 26 anos, 09 meses e 10 dias

 

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento (08/09/10);

- ao pagamento das parcelas vencidas.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 152.150.278-9), a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar, inclusive de ofício. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação já na vigência destas últimas disposições normativas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

 

Como houve a parte foi vencedora em maior parte do pedido, deverá o INSS arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Assim, conferindo efeitos infringentes aos embargos de declaração, impõe-se a modificação do teor do voto condutor, para agregar os fundamentos e provimentos acima, passando o dispositivo a ter o seguinte teor:

 

"Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício."

A ementa passa a ter a seguinte redação:

 

Implementados mais de 15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, apenas para fins de prequestionamento, e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora.

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA.