EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TRF4. 5003957-74.2012.4.04.7009

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Desembargador Federal Rogério Favreto, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS e solver questão de ordem para suprir omissão constante no acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de embargos de declaração apresentados pelo INSS contra acórdão unânime em que esta Turma decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício. A decisão resultou assim ementada:

 

 

Alega o INSS que o acórdão encerra omissões em relação ao exame de reconhecimento de especialidade em razão de periculosidade. Aduz que a periculosidade deixou de constar no Decreto regulamentador da lei de benefícios, o que indica que qualquer enquadramento especial com fulcro na pretensa nocividade à saúde de tal agente é indevido. Requer o prequestionamento das normas atinentes à matéria, especificamente dos arts. 195, §5º e 201, §1º, da CF/88.

 

A parte autora apresenta pedido de reconsideração do acórdão (evento 14 desta instância), pugnando pela possibilidade de consideração de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER.

 

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

 

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, pois deixou de se manifestar acerca de eventual ofensa os diversos dispositivos de ordem constitucional ou legal referidos no relatório.

 

Não há omissão na decisão recorrida.

 

A lei processual civil dispõe e a jurisprudência entende que o julgador, monocrático ou colegiado, de primeira ou segunda instância, não é órgão de consulta. Portanto, não está obrigado a manifestar-se sobre questões que julgue irrelevantes à solução da lide, devendo fundamentar sua decisão a partir dos elementos de fato e de direito que considere suficientes à formação de sua convicção. Em face do princípio do livre convencimento motivado, que norteia a ação do juiz no processo civil brasileiro, o órgão não está limitado aos fundamentos indicados pelas partes e tampouco obrigado a responder um a um a todos os seus argumentos. A respeito, os seguintes julgados:

 

Admite-se, inclusive, a rejeição implícita de tese jurídica quando os fundamentos da decisão embargada estiverem evidentemente conflitantes com os suscitados pela parte, os quais devem ser tidos por superados, por terem restado prejudicados pelas próprias razões de decidir.

 

Já a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

 

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

 

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

 

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria versada nos arts. 195, §5º e 201, §1º, da CF/88, nos limites em que enfrentada no acórdão.

Defende a parte autora em seu pedido de reconsideração a possibilidade de consideração de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial mediante reafirmação da DER.

 

De fato, assiste razão ao autor no ponto. Esta Corte firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de reafirmação da DER, como forma de se resguardar o direito do segurado à obtenção do melhor benefício. Portanto, trago o feito no ponto em questão de ordem, para análise do pleito do autor.

 

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão, com as implicações que daí decorrem.

 

 

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor já havia postulado o cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo em sua peça inicial, tendo o INSS, portanto, diversas oportunidades de se manifestar no processo sobre o ponto.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

Caso implementados os requisitos após o ajuizamento da demanda, o início do benefício deve coincidir com a data do preenchimento dos requisitos.

No caso concreto, o autor completou em 13-10-2011 (DER) 23 anos, 11 meses e 24 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 01 ano e 06 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de "assistente técnico IV/ encarregado de manutenção de linhas e redes" junto à empresa COPEL Distribuição S.A. até a data do requerimento administrativo.

Em consulta ao CNIS do demandante, verifica-se que seguiu vinculado à mesma empresa e exercendo a mesma função até, pelo menos, março de 2013.

O INSS, intimado acerca do presente pedido de reconsideração (evento 16 desta instância), teve oportunidade para impugnar a validade dos dados constantes no CNIS do autor, permanecendo, contudo, silente quanto ao ponto.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Assim, em 19-10-2012, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Quanto à data de início de benefício, conforme acima exposto, deve coincidir com a da implementação dos requisitos necessários para tanto (19-10-2012), porquanto posterior ao ajuizamento da demanda (ocorrido em 28-03-2012).

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Fixado o marco inicial do benefício após a data de ajuizamento da demanda, não há de se falar em prescrição quinquenal.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do preenchimento dos requisitos para tanto (19-10-2012);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

 

 

Solvida questão de ordem para suprir omissão constante no acórdão e reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data da implementação dos requisitos para tanto.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS para fins de prequestionamento e solver a presente questão de ordem para suprir omissão constante no acórdão.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 222, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA TAÍS SCHILLING FERRAZ (AUX. JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT) NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E SOLVER A PRESENTE QUESTÃO DE ORDEM PARA SUPRIR OMISSÃO CONSTANTE NO ACÓRDÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, AGUARDA O DES. FEDRAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.