EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003441-80.2014.4.04.7010/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | JOAO CARLOS DIAS |
ADVOGADO | : | CARLOS ITACIR MARCHIORO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.
2. Caso em que não houve pronunciamento acerca da reafirmação da DER, restando caracterizada, assim, a omissão da decisão impugnada.
3. Se o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício previdenciário após a conclusão do processo administrativo e antes do ajuizamento, admissível a reafirmação da DER para a data da propositura da ação.
4. Hipótese em que se atribui efeitos infringentes aos embargos declaratórios para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de dezembro de 2015.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7927140v6 e, se solicitado, do código CRC EF90306E. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003441-80.2014.4.04.7010/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | JOAO CARLOS DIAS |
ADVOGADO | : | CARLOS ITACIR MARCHIORO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora contra acórdão unânime desta Colenda Turma, que decidiu julgar prejudicado o agravo retido, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONBTRIBUIÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995.
3. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício.
4. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
Sustenta a embargante que a decisão embargada deixou de aplicar o artigo 462 do Código de Processo Civil. Requer a concessão do benefício mais vantajoso, qual seja, aposentadoria especial na data em que completou os requisitos (07/11/2013), uma vez que na DER em 05/07/2013, pela decisão recorrida, não teria completado os 25 anos de atividades especiais. Requer a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, a fim de ser sanada a omissão apontada.
Tendo em vista que os presentes embargos declaratórios buscam atribuir efeitos infringentes ao acórdão embargado, foi determinada a intimação do INSS.
É o relatório.
VOTO
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição ou a obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.
Da leitura da decisão impugnada, verifico que não houve pronunciamento acerca da possibilidade de reafirmação da DER, merecendo, assim, manifestação no tocante.
Na análise da apelação, restou decidido que na data de entrada do requerimento administrativo a parte autora não possuía 25 anos de tempo especial para a concessão do benefício postulado, perfazendo 24 anos, 7 meses e 29 dias de tempo especial, tendo sido concedida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Requer o autor, por meio dos embargos de declaração, a concessão da aposentadoria especial, benefício mais vantajoso, na data de 07/11/2013, quando implementou os requisitos necessários. Juntou novo PPP abrangendo o período de 01/03/2013 a 15/09/2015 (evento13, PPP2).
Passo, então, ao exame do período de 06/07/2013 a 07/11/2013, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 06/07/2013 a 07/11/2013
Empresa: COAMO Agroindustrial Cooperativa
Atividade/função: operador de máquina de fiação, setor terceiro turno.
Agente nocivo: ruído de 91,2 dB(A)
Prova: PPP (evento13, PPP2)
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado.
Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser acrescido o intervalo de 06/07/2013 a 07/11/2013, ao período já computado no voto-condutor do acórdão.
Como visto, na DER, a parte autora não tinha tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial, considerando que não cumpriu o tempo mínimo necessário. No entanto, como permaneceu trabalhando em condições especiais até 15/09/2015 conforme consta do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais e do PPP (evento13, PPP2), possível conceder-lhe o benefício de aposentadoria, mediante o cômputo do tempo de serviço entre o requerimento administrativo (05/07/2013) e o ajuizamento da presente ação (07/08/2014), reafirmando-se, assim, a DER para a data da propositura da ação, quando computava mais de 25 anos de tempo de serviço especial.
Sinale-se que o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa na Instrução Normativa 77/2015, in verbis:
Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.
§ 1º A opção deverá ser expressa e constar nos autos.
§ 2º Nos casos previstos no caput, deverá ser observada a seguinte disposição:
I - se os benefícios forem do mesmo grupo, conforme disposto no art. 669 , a DER será mantida; e
II - se os benefícios forem de grupos distintos, e o segurado optar por aquele que não requereu inicialmente, a DER será fixada na data da habilitação do benefício, conforme art. 669.
Art. 689. Se por ocasião do atendimento estiverem presentes as condições necessárias, será imediatamente proferida a decisão.
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
(Sem negrito no original).
Assim, em hipóteses como a presente, em que falta pouco tempo para a implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício, entendo possível admitir a reafirmação do requerimento também em sede judicial, ainda que de ofício.
Neste mesmo sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012), in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.
1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.
3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.
6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.
8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.
9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).
10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).
11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na data do ajuizamento:
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 10 anos, 26 dias (evento6, PROCADM4, fls. 51/52);
b) tempo especial reconhecido no voto-condutor do acórdão: 14 anos, 7 meses, 3 dias;
c) tempo especial reconhecido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação (06/07/2013 a 07/11/2013): 4 meses e 2 dias;
Total de tempo de serviço especial: 25 anos e 1 dia.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2013 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - evento6, PROCADM4, fls. 51/52).
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação (07/08/2014);
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Desse modo, possível conceder-lhe o benefício de aposentadoria por idade mista ou híbrida, mediante o cômputo do tempo de serviço após a DER.
Sinale-se, porém, que a reafirmação da DER para a data em que implementadas as condições para a concessão do benefício somente seria cabível se esta implementação tivesse ocorrido antes da conclusão do processo administrativo, hipótese diversa da presente. Desse modo, devem ser providos parcialmente os embargos de declaração para que seja reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação (07/08/2014).
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação da parte autora.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7927139v6 e, se solicitado, do código CRC 98B929C2. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/12/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003441-80.2014.4.04.7010/PR
ORIGEM: PR 50034418020144047010
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
EMBARGANTE | : | JOAO CARLOS DIAS |
ADVOGADO | : | CARLOS ITACIR MARCHIORO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2015, na seqüência 501, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8017968v1 e, se solicitado, do código CRC 2598A4D1. | |
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