EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004007-32.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
EMBARGANTE | : | BRUNO INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA |
INTERESSADO | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ERRO MATERIAL. SAT/RAT E TERCEIROS. PRAZO DE 15 DIAS. ACLARAMENTO DO JULGADO.
1. Cumpre destacar a ocorrência de inexatidão material na sentença (e, consequentemente, do acórdão), ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante, uma vez que no tópico específico foi reconhecida a ilegitimidade ativa do empregador em relação à contribuição previdenciária devida pelos empregados.
2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. Deste modo, merece complementação a sentença, a fim de que conste o reconhecimento da não incidência da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991) e a terceiros, restanto, portanto, aclarado o julgado neste tópico.
3. Mesmo que a ausência do empregado não chegue a completar 15 dias, não é possível a incidência de contribuições sobre os valores pagos, ficando aclarado o julgado nesta questão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos declaratórios, para corrigir o erro material e aclarar o julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8188843v4 e, se solicitado, do código CRC 657C54E6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 16/03/2016 13:28 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004007-32.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
EMBARGANTE | : | BRUNO INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA |
INTERESSADO | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Foram opostos embargos de declaração opostos contra o seguinte acórdão:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. REFLEXOS. SELIC. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
2. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN.
3. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
4. Custas pela União. Incabíveis honorários advocatícios.
O embagante alegou que deveriam ser sanadas as seguintes omissões: a) legitimidade da empresa para a discussão da contribuição ao SAT e às contribuições a terceiros; b) reconhecimento do direito da empresa também à compensação dos valores indevidamente pagos à título de contribuições ao SAT/RAT e terceiros; c) quanto ao período de afastamento para a não incidência de contribuição sobre o auxílio-doença, notadamente quanto aos pagamentos nos casos em que o afastamento do empregado não complete 15 dias (e, portanto, não haja convolação em benefício previdenciário), mas que estes ocorram por força do art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91; d) do exame das disposições legais elencadas no seu recurso, acolhendo os embargos para o fim de prequestionamento, com fundamento das súmulas nº 98 e 211 do STJ e 282 e 356 do STF.
Esta Turma proferiu o seguinte julgamento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade ou contradição, bem como nos casos de omissão do Juiz ou Tribunal em relação a algum ponto sobre o qual deveria ter-se pronunciado e não o fez (CPC, art. 535), ou ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas nºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, desde que, para tanto, a questão constitucional ou legal tenha sido ventilada pela parte no momento processual oportuno e não tenha sido enfrentada no acórdão, ou para correção de erro material no julgado.
2. Constata-se, em verdade, que pretende a embargante a rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada por esta Turma, o que é vedado na via estreita dos embargos de declaração.
3. A citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do acórdão para fins de prequestionamento é desnecessária, pois o Juiz não está obrigado a responder todas as alegações da parte, quando encontrar fundamento suficiente para embasar a sua decisão.
4. Embargos de declaração rejeitados.
A empresa interpõe novos embargos de declaração, repisando: a) o equívoco incorrido pela r. sentença, em sua parte dispositiva, de modo a reconhecer a legitimidade da empresa para a discussão da contribuição ao SAT e as contribuições a terceiro; b) o equívoco incorrido pela sentença, em sua parte dispositiva, a reconhecer o direito da empresa também à compensação dos valores indevidamene pagos a título de contribuição ao SAT/RAT e terceitos e c) do período de afastamento para a não incidência de contribuições sobre o auxílio-doença, notadamente quanto aos pagamentos nos casos em que o afastamento do empregado não complete 15 dias (e, portanto, não haja convolação em previdenciário), mas que estes ocorram por força do art. 60, § 3º , da Lei nº 8.213/91.
É o relatório.
Em mesa.
VOTO
O voto condutor do acórdão embargado assim consignou:
A Impetrante ajuizou o presente mandamus objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento e respectivos reflexos.
Para evitar tautologia, adoto os fundamentos da sentença recorrida, os quais estão de acordo com o meu entendimento acerca da matéria, verbis:
II - FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE
a) Ilegitimidade ativa
A impetrante requereu, além da inexigibilidade da contribuição patronal sobre os valores pagos a título de auxílio-doença na primeira quinzena, também a inexigibilidade da contribuição dos seus empregos.
Contudo, falece à requerente legitimidade para postular, em nome dos empregados, a contribuição previdenciária instituída com fundamento no art. 195, inc. II, da CF. Isso porque a condição de responsável tributário pelo repasse da exação (art. 30, inc. I, alíneas 'a' e 'b' da Lei 8.212/91) não afasta a incidência, à espécie, do disposto no art. 6º do CPC.
Nesse sentido:
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). ILEGITIMIDADE ATIVA. ILEGITIMIDADE DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.1. A empresa não possui legitimidade para o afastamento e a restituição das contribuições previdenciárias arcadas pelos próprios empregados, na condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, porquanto é mera retentora, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem suportar nenhum ônus patrimonial. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico, Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades.[...]'. (TRF4, APELREEX 5014053-45.2012.404.7205, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 25/11/2013) (grifei)
'TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRÊMIO-ASSIDUIDADE. TAXA SELIC. ARTIGO 1º F DA LEI Nº 9.494/97. 1. A empresa empregadora não possuiu legitimidade para o afastamento e a restituição das contribuições previdenciárias arcadas pelos próprios empregados, na condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, porquanto é mera retentora, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem suportar nenhum ônus patrimonial. [...] (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000301-46.2011.404.7203, 2a. Turma, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2013).
De ser reconhecida, portanto, a ilegitimidade ativa referente às parcelas das contribuições devidas pelos empregados.
b) Ilegitimidade passiva
Pretende a Impetrante obter o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE e Salário-Educação), os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento.
A competência para a instituição e cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre as rubricas mencionadas na inicial é exclusiva da União (art. 149 da CF).
De outro lado, o art. 33 da Lei n° 8.212/1991, na redação da Lei n° 11.941/2009, atribui à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para fiscalizar, cobrar e arrecadar as contribuições devidas a outras entidades ou fundos:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
Já a legitimidade passiva do mandado de segurança é definida pela Autoridade competente para editar ou alterar o ato impugnado.
Assim, o fato de parte do produto da arrecadação ser destinado a outros fundos ou entidades não lhes atribui legitimidade para figurar no pólo passivo da impetração. Nesse sentido:
'TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, na medida em que o reconhecimento judicial da inexigibilidade de parcela das contribuições poderá resultar em diminuição no montante da arrecadação que lhes deve ser repassado pela União Federal, tal interesse não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte num processo em que se discute relação jurídica da qual não fazem parte, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007. (...)' (TRF4, APELREEX 5001146-97.2010.404.7208, Relatora p/ Acórdão Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/08/2011).
Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva de todas as entidades arroladas na inicial, devendo ser mantido no pólo passivo, na qualidade de Autoridade Impetrada, somente o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba.
c) Inadequação da via mandamental.
A preliminar não merece trânsito.
Com a edição da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, dúvida alguma resiste a respeito do cabimento do mandado de segurança para assegurar o direito à compensação. Eis o enunciado da referida súmula:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Consoante sedimentado na jurisprudência, a via mandamental se mostra adequada para requerimentos como o presente, motivo pelo qual se rejeita a preliminar.
d) Impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
Os mandados de segurança que investem contra a obrigação tributária têm sido admitidos pela doutrina pátria, ao argumento de que, se o lançamento tributário, a teor do que dispõe a regra estampada no art. 142 do Código Tributário Nacional, é procedimento administrativo vinculado, além de o impetrante realizar o fato gerador do tributo hostilizado, há, para ele, interesse de agir para se livrar do iminente e certo auto de infração que se seguirá ao não recolhimento do tributo (MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, Dialética, p. 230 e seguintes).
Aí reside o risco de lesão ou ameaça a direito, caracterizador da natureza preventiva do writ, não havendo se falar em impetração contra lei em tese e, por conseguinte, em inadequação da via mandamental e em decadência do direito à impetração.
e) Compensação antes do trânsito em julgado. A preliminar aventada pela Autoridade Coatora depende da solução de mérito a ser conferida ao presente writ, razão pela qual deve ser examinada no momento oportuno.
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
No julgamento do Recurso Especial n.º 1.269.570/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), a 1ª Seção do STJ, seguindo precedente do STF (RE 566.621), pacificou entendimento no sentido de que, nas ações ajuizadas posteriormente à vigência da LC 118/2005, aplica-se o prazo prescricional 5 (cinco) anos.
Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada depois da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, reconheço prescrita a pretensão do direito creditório relativo aos pagamentos efetuados há mais de 5 (cinco) anos do ajuizamento do presente writ.
MÉRITO
Busca a Impetrante o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 e das contribuições devidas a outras entidades e fundos (SESI, SENAI, INCRA, salário-educação e SEBRAE), os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento e respectivos reflexos.
Contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros 15 dias do auxílio doença.
Não há dúvidas de que nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, o empregado está dispensado do cumprimento de suas atividades laborais, já que se encontra incapacitado de exercê-las.
A contribuição em exame possui sua matriz no art. 195, I, da Constituição Federal, que dispõe:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
[...].
A base de cálculo das contribuições previstas nos inciso I e II do art. 22 da Lei 8.212/91, ao referir-se às remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, reporta-se à remuneração resultante do vínculo de trabalho prestado pelo empregado ou trabalhador avulso:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
Mais adiante, a Lei nº 8.212/91, ao fixar o conceito de salário-de-contribuição, para os efeitos daquele diploma, estatuiu, em seu art. 28:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Por conseguinte, a remuneração percebida nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não se enquadra na definição de salário por lhe faltar o caráter de contraprestação laboral, possuindo natureza previdenciária. Tal conclusão extrai-se, ainda, das disposições contidas no art. 60, § 3º da Lei nº 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
A remuneração recebida em virtude do afastamento por motivo de doença ou acidente não se enquadra na hipótese de incidência tributária das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II, da Lei n. 8.212/91, as quais expressamente se referem à remuneração paga e destinada a retribuir o trabalho. A teor, colaciono:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1/3 DE FÉRIAS. 1. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária. 2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. Na forma da Lei nº 8.383/91, é possível a compensação dos valores pagos indevidamente com prestações vincendas das próprias contribuições, extinguindo-se o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, do CTN). 5. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária. 6. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 7. Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no RE nº 327043, decidiu que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3º da LC 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 9. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. (TRF4, APELREEX 2009.71.05.002498-6, Relator Desembargador Federal Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010, negritei).
INEXIGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. 2. (...) (TRF4 5005696-47.2010.404.7108, D.E. 21/06/2011, negritei).
Embora os valores pagos a título das mencionadas rubricas não estejam incluídos nas hipóteses previstas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, a ausência de norma legal expressa não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, isto porque aludida contribuição não incide sobre tal verba, na medida em que sua incidência só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho.
A segurança, assim, merece concessão quanto a essa parcela e respectivos reflexos.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado às contribuições sociais destinadas a financiar atividades de terceiros entes (INCRA, SENAI, SENAI SEBRAE, por exemplo) e ao INSS para cobertura do SAT/RAT porquanto todos têm mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, qual seja, a folha de salários. (TRF4, APELREEX 5005355-11.2011.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 02/04/2014).
Da existência do direito à compensação. Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos funcionários a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, exsurge o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas - e a vencer - posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Cumpre observar, ainda, que a compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Imperioso destacar que a compensação ora reconhecida deverá aguardar o trânsito em julgado do presente feito, em obediência ao disposto no art. 170-A, do CTN.
Conclusão. Por todo o exposto, deve ser julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a inexigibilidade da exação, garantindo-se à Impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de auxílio-doença - primeira quinzena, devidamente atualizados, desde a data da indevida retenção até o efetivo pagamento, com base na SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Considerando que os apelantes não trouxeram nada de novo acerca dos temas discutidos em primeiro grau, limitando-se a repetir os argumentos já examinados pelo decisum recorrido, impõe-se o desprovimento dos recursos.
Quanto ao primeiro tópico, verifica-se que restou registrado, na fundamentação do voto, que a empresa empregadora não possuiu legitimidade para o afastamento e a restituição das contribuições previdenciárias arcadas pelos próprios empregados, na condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, porquanto é mera retentora, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem suportar nenhum ônus patrimonial. Ficou reconhecida, portanto, a ilegitimidade ativa referente às parcelas das contribuições devidas pelos empregados.
A sentença, mantida pelo acórdão, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC (ilegitimidade ativa), quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição previdenciária, contribuição para o SAT e das contribuições devidas a outras entidades e fundo a cargo dos segurados empregados da impetrante.
Nesse ponto, cumpre destacar a ocorrência de inexatidão material na sentença (e, consequentemente, do acórdão), ao julgar extinto o feito quanto ao pleito de afastamento da incidência da contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante, uma vez que no tópico específico foi reconhecida a ilegitimidade ativa do empregador em relação à contribuição previdenciária devida pelos empregados.
Quanto à questão da compensação, como visto da fundamentação do voto, restou reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos aos funcionários a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, exsurgindo o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Na parte dispositiva, ficou registrado o seguinte:
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos (cota patronal), recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento deste mandado de segurança, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente em relação à cota patronal deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Realmente, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. Deste modo, merece complementação a sentença, a fim de que conste o reconhecimento da não incidência da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991) e a terceiros, restanto, portanto, aclarado o julgado neste tópico.
Quanto ao terceiro ponto, o voto reconheceu que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não tem natureza salarial. Nesta senda, entende-se que mesmo que a ausência do empregado não chegue a completar 15 dias, não é possível a incidência de contribuições sobre os valores pagos, ficando aclarado o julgado nesta questão.
Portanto, embora inexistam omissões, contradições ou obscuridades no julgamento, cabe o provimento do presente recurso para a correção da inexatidão material e aclaramento das demais questões, conforme os fundamentos supra, que passam a integrar o acórdão.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos declaratórios, para corrigir o erro material e aclarar o julgado, nos termos da fundamentação.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8188842v23 e, se solicitado, do código CRC 59EA8C99. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Otávio Roberto Pamplona |
| Data e Hora: | 16/03/2016 13:28 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004007-32.2014.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50040073220144047203
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dra. ANDRÉA FALCÃO DE MORAES |
EMBARGANTE | : | BRUNO INDUSTRIAL LTDA |
ADVOGADO | : | MARCO ALEXANDRE SOARES SILVA |
INTERESSADO | : | SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, PARA CORRIGIR O ERRO MATERIAL E ACLARAR O JULGADO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8198863v1 e, se solicitado, do código CRC E37C2C7E. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | MARIA CECILIA DRESCH DA SILVEIRA:10657 |
| Nº de Série do Certificado: | 1741E9C50E96CF4D |
| Data e Hora: | 15/03/2016 18:14:30 |
