EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI 9. 032/95. REDISCUSSÃO. SOBRESTAMENTO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo autor contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por julgar prejudicada a questão de ordem suscitada pela parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, assim ementado:

 

 

 

Alega a parte autora que o acórdão encerra omissões e obscuridade quanto à aplicação retroativa da Lei 9.032/95 no tocante à conversão de tempo comum em tempo especial, ao sobrestamento do feito até pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do RE 925375, e ao cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER para a data em que completou o tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria especial. Requer manifestação expressa a respeito da infringência ao art. 122, da Lei 8.213/91, art. 56 do Decreto nº 3.048/99, art. 493 CPC/15 e art. 462, CPC/73, bem como ao art. 5º, XXXVI e 201 da CF.

 

 

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

 

Em suas razões de recorrer o embargante alega que a decisão apresenta omissões e obscuridade ao deixar de examinar a aplicação retroativa da Lei 9.032/95 no tocante à conversão de tempo comum em tempo especial, o sobrestamento do feito até pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do RE 925375, bem como a possibilidade de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria especial.

 

Assiste razão ao embargante tão somente quanto ao pedido de reafirmação da DER. Quanto à análise da possibilidade de conversão de tempo comum em especial não há omissão ou obscuridade na decisão recorrida. O embargante, em verdade, pretende rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios. A decisão embargada afirma expressamente somente que somente é possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95. A questão foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, o qual seguiu o rito dos recursos repetitivos.

 

A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

 

Quanto a sobrestar ou não o processo, na vigência do CPC de 1973, era questão a ser apreciada no momento do exame da admissibilidade de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC/1973. Nesse sentido:

 

 

 

No CPC de 2015 há novas hipóteses de sobrestamento, porém a sua aplicação é obrigatória apenas aos casos em que o reconhecimento da repercussão geral ou a afetação ao rito dos processos repetitivos já tenha ocorrido sob o novo regime, quando os respectivos relatores dos feitos selecionados como representativos das controvérsias, ordenarem a suspensão dos processos repetitivos, o que não ocorreu relativamente ao tema destes autos.

 

No caso dos autos, não está comprovada a necessidade de sobrestamento, uma vez que o RE 925375, em decisão monocrática do Ministro Celso de Mello em 10/02/2016, não foi conhecido por ausência de demonstração de existência da repercussão geral.

 

Em relação ao prequestionamento, a jurisprudência vinha gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

 

O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para a invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, §1º, I).

 

De uma forma ou de outra, o exame pelo órgão julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, §1º, IV).

 

 Quanto ao pedido de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria especial, de fato, assiste razão ao embargante no ponto.

 

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

 

 

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor já havia postulado o cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo em sua peça inicial, tendo o INSS, portanto, diversas oportunidades de se manifestar no processo sobre o ponto.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

No caso concreto, o autor completou em 09.08.2011 (DER) 24 anos, 07 meses e 4 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 4 meses e 26 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de " Técnico de manutenção de eletroeletrônica" junto à empresa Copel Distribuição".

Em consulta ao CNIS do demandante, verifica-se que segue vinculado à mesma empresa e exercendo a mesma função até, pelo menos, junho de 2016. No mesmo sentido, constam nos autos, comprovantes de pagamento de salário e cópia da CTPS (Evento 55, CHEQ2, fl.17; Evento 7 desta instância, CTPS2) que demonstram a continuidade da atividade laboral em condições especiais após a data do requerimento.

O INSS, intimado acerca dos presentes embargos aclaratórios, (evento 19 desta instância), teve oportunidade para impugnar a validade dos dados constantes no CNIS do autor, permaneu inerte, em nada atacando, portanto, a validade das informações ali contidas.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Assim, em 04-01-2012, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Quanto à data de início de benefício, conforme acima exposto, deve coincidir com a do ajuizamento da demanda (10-01-2012), uma vez que o autor teve ciência do indeferimento administrativo em 10-10-2011 (evento 1 - PROCADM9 - fl. 32), implementando os requisitos entre após o fim do processo administrativo, porém antes do ajuizamento da demanda.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Fixado o marco inicial do benefício na data de ajuizamento da demanda, não há de se falar em prescrição quinquenal.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da presente ação (10-01-2012);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

 

 

A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

 

 

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

 

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

 

 

Embargos declaratórios do autor parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data do ajuizamento da presente demanda.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 467, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO.