EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. RE Nº 626. 489/SE. RESP Nº 1. 326. 114/SC - NÃO RECONHECIMENTO - MENORES. PRESCR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração e, conferindo-lhes efeitos infringentes, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado, verbis:

A parte embargante traçou considerações acerca das suas inconformidades com o acórdão embargado, em especial ao reconhecimento da decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício. Sustentam os integrantes do pólo ativo, atuais embargantes, não estarem sujeitos à decadência ou prescrição visto que incapazes quando do ajuizamento da demanda. Requerem, assim, sejam recebidos os presentes declaratórios para que examinada a questão e, com efeitos infringentes, sejam julgados procedentes para que reformada a sentença de primeiro grau.

Intimada, acerca dos aclaratórios opostos pela parte autora, silenciou a Autarquia.

Intimado, o Ministério Público apresentou parecer pelo provimento dos presentes embargos.

É o relatório.

A decisão embargada entendeu por manter a sentença de primeiro grau, ao fundamento de que teria transcorrido o prazo decenal antes de a parte autora intentar a ação revisional do ato de concessão do benefício.

Contudo, em face das razões do presente recurso e do parecer do Ministério Público Federal, os declaratórios devem ser acolhidos.

Inicialmente, importante destacar tratar-se de ação proposta, em 19.05.2008, por VALDINEI FALCÃO DEBESAITES, GILNEI FALCÃO DEBESAITES E VARNDERLISE FALCÃO DEBESAITES, os dois últimos representados pelo seu avô e guardião NELSON FALCÃO, visando a revisão do valor da RMI do benefício de pensão por morte por acidente do trabalho (NB 93/086.516.671-4) concedido em 23.06.1991, em decorrência do falecimento de Venderlei Debesaites.

Pretendem os autores, ver revisada a RMI do benefício de pensão por morte decorrente de acidente do trabalho (DIB em 23.06.1991) , sustentando ter o INSS fixado equivocadamente a renda inicial que deveria ter sido estabelecida na forma do disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91, ou seja, em valor equivalente a 100% do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o falecimento seja em conseqüência de acidente do trabalho.

Inicialmente processado o pedido perante Justiça Estadual/RS, em face de Conflito Negativo de Competência foi declarado competente o Juízo Federal da 2ª Varar Federal de Passo Fundo (Evento 2 - OFICIO/C28).

Como acima referido, a sentença reconheceu a decadência do direito de revisar a RMI do benefício, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do CPC.

A decisão embargada manteve o decisum, considerando que a ação foi proposta mais de dez anos após o advento da Lei nº 9.528/1997.

Os embargos declaratórios merecem acolhida para que examinado o mérito do feito.

Considerando o disposto nos artigos 198, inciso I, e 208 do CPC, não se aplica decadência ao pensionista menor, incapaz ou ausente. Os autores nasceram em: 05.08.1986 (Valdinei Debesaites); 08.11.1988 (Gilnei Debesaites) e 15.07.91 (Vanderlise Debesaites), consoante se vê dos autos (Evento 2 - ANEXOS PET INI4 - páginas 4, 5 e 6). Desta forma, o prazo decadencial somente passou a correr em relação aos autores, quando completaram 16 anos, ou seja, respectivamente em 05.08.2002; 08.11.2004, e 15.07.2007. Tendo a ação sido ajuizada em 19.05.2008, não há falar em decadência em relação aos autores.

A propósito os seguintes precedentes deste Regional

Nesse contexto, merecem acolhimento os embargos declaratórios para afastar o reconhecimento da decadência do direito de revisar o ato de concessão do benefício (no caso o cálculo da RMI), impondo-se o exame do pedido.

Analisando os autos, observo que o feito encontra-se pronto para julgamento, sendo possível, portanto, a este Tribunal analisar o pedido de imediato.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 23.06.1991e que a ação foi ajuizada em 19.05.2008, em princípio estão prescritas as parcelas anteriores a 19.05.2003.

Isso porque, há se considerar também a situação peculiar dos menores em relação à prescrição quinquenal, consoante apontado acima, ainda na análise da decadência.

Com efeito, na forma do artigo 198, inciso I, do Código Civil e do artigo 79 da Lei nº 8.213/91, não se aplica a prescrição ao menor, incapaz ou ausente na forma da lei.

Importante, ainda, não se reconhecer a prescrição assim que o menor complete 16 anos, atribuindo-lhe, desta forma efeitos retroativos, o que implicaria o reconhecimento da prescrição em detrimento do absolutamente incapaz.

O ideal, portanto, é que o prazo prescricional somente passe a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a contar da data em que sejam completados os 16 anos de idade. Ou seja, somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta, os efeitos da prescrição, inclusive em relação às parcelas (anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Turma, verbis:

Na espécie, ao autor Valdinei Falcão Debesaites (nascimento em 06.08.1986), completou 16 anos em 06.08.2002 e já tinha mais de 21 anos, quando do ajuizamento da ação (19.05.2008). Assim sendo, ajuizada a ação mais de cinco anos após cessada sua incapacidade absoluta, estão prescritas as parcelas a que tem direito, anteriores aos cinco anos que antecedem ao ajuizamento, ou seja, as parcelas anteriores a 19.05.2003.

Já os autores Gilnei Falcão Debesaites (nascimento em 10.11.88) e Vanderlise Falcão Debesaites (nascimento em 17.07.91) completaram 21 anos, respectivamente em 08.11.2009 e 15.07.2012, ou seja, após o ajuizamento da ação, assim sendo, em relação a estes não há falar em parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Destaco, ainda, ter a Autarquia se manifestado nesse mesmo sentido na contestação (Evento2 - CONTESTA32), como se vê da seguinte passagem, verbis:

Sustenta a parte autora ser devida a revisão do calculo da RMI uma vez não ter o INSS considerado o disposto no artigo 75 da Lei nº 8.213/91 estabelecendo que a RMI da pensão por morte é fixada em 100% sobre o salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição do dia do acidente.

Inicialmente, uma vez concedido o benefício em 23.06.1991, aplicável o estabelecido na Lei nº 6367/76 que dispunha acerca dos benefícios decorrentes de acidente do trabalho.

Referido diploma legal assim estabelecia, verbis:

De outra parte, importante destacar que com o advento da lei nº 8.213/91 de 24/07/91, os seguintes dispositivos (na redação original) se aplicam também ao benefício do autor, verbis:

Sobre a RMI da pensão por morte decorrente de acidente do trabalho, assim dispunha o artigo 75 do referido diploma legal:

Portanto, da legislação aplicável por ocasião da concessão do benefício de pensão por morte, a conclusão possível é de que o valor da RMI deveria corresponder ao valor do salário-de-contribuição do dia do acidente ou do salário-de-benefício da aposentadoria que o segurado falecido teria direito, o que fosse mais vantajoso.

Consoante acima indicado, ainda que concedido na vigência da lei nº 6.567/76, em face do estabelecido no artigo 145 da lei nº 8.213/91 o benefício deveria ser revisado desde a concessão para observar o previsto na, então, novel legislação, como se vê do acima transcrito.

A parte autora pretende que a RMI seja revista para corresponder ao valor do último salário-de-contribuição vigente na data acidente do trabalho, afirmando corresponder a Cr$ 151.141,83, na forma da relação de salários-de-contribuição constante dos autos (Evento 2 - ANEXOS PET INI4 - página 16).

No tocante ao processo administrativo, em dois momentos o INSS informa não tê-lo localizado informando como causa incêndio ocorrido em suas dependências no ano de 2005. A primeira oportunidade na contestação oferecida ainda perante ao Juízo Estadual (Evento 2 - CONTESTA11) e a segunda oportunidade e comunicação encaminhada a parte autora em 2012, como se vê no evento 2 - CONTESTA32 - página 19.

Não obstante, pelos documentos constantes dos autos é possível verificar que razão, em parte, assiste à parte autora em parte.

Inicialmente, importante destacar que pela relação de salários-de-contribuição constante dos autos, verifica-se que, na data do acidente do trabalho (23.06.91 - Evento 2 - ANEXOS PET INI4 - página 10), o salário-de-contribuição vigente (junho/91) era de Cr$ 119.322,50. O valor pretendido pela parte autora (Cr$ 151.141,83) corresponde ao salário-de-contribuição de julho/91 e, provavelmente, corresponde aos valores pendentes para o segurado falecido, como férias, décimo terceiro e outras verbas. Portanto, em se considerando o previsto na legislação aplicável a espécie, o salário-de-contribuição a ser considerado é o de junho/91 (mês do acidente) e correspondente a Cr$ 119.322,50.

De outra parte, pelos documentos constantes dos autos, é possível verificar que o benefício, concedido em 23.06.91, foi revisado administrativamente em maio/92, como se vê do comprovante constante do Evento 2 - ANEXOS PET INI4 - pagina 14. No referido documento, emitido pela Autarquia e titulado de "Demonstrativo de Cálculo da Revisão", consta como RMI inicial "anterior" Cr$ 114.410,49 e como RMI atualizada Cr$ 95.458,00. Não há explicações para referida alteração. A mesma informação consta no Sistema de Benefícios Urbanos, como se vê do documento juntado pelo INSS no Evento 2 - CONTESTA32 - pág. 31, onde aponta-se a revisão para menor da RMI consoante os valores referidos, igualmente sem qualquer cálculo ou explicação dos motivos da revisão efetuada..

No Sistema Plenus, igualmente não há qualquer informação explicando como fixada a RMI e os termos da revisão efetuada.

O INSS juntou (evento 2- CONTESTA32 - pag. 13) outro documento, denominado "Recuperação da RMI", onde, por sua vez, a Renda mensal inicial é apontada no valor de Cr$ 112.512,77.

Não obstante, resta claro que o salário-de-contribuição do dia do acidente (Cr$ 119.322,50) se mostra superior aos valores fixados pelo INSS como RMI, tanto na concessão do benefício, quanto por ocasião da revisão posterior acima referida e, mesmo, mediante o documento titulado "recuperação da RMI, impondo-se a procedência parcial do pedido para que a RMI corresponda a 100% do salário-de-contribuição do dia do acidente.

Destaco, ainda, que o próprio INSS, apesar de postular a improcedência da demanda, refere ter a parte autora direito a revisão como acima exposto (Evento 2 - CONTESTA32 - página 11), como se vê da seguinte passagem, verbis:

Portanto, procede, em parte, o pedido inicial para que seja determinada a revisão da RMI do benefício para que corresponda, desde a concessão, a 100% do valor do salário-de-contribuição do dia do acidente, ou seja, Cr$ 119.322,50.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Considerando o acolhimento da pretensão da parte os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Diante do exposto, acolhem-se os embargos declaratórios para, conferindo-lhes efeitos infringentes, afastar a decadência e, em examinando o mérito da demanda, dar parcial provimento ao apelo da parte autora para julgar procedente, em parte, o pedido, condenando o INSS a: revisar a RMI do benefício da parte autora nos termos da fundamentação; pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, consoante acima explicitado, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação, bem como, ao pagamento da verba honorária acima fixada.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos de declaração e, conferindo-lhes efeitos infringentes, dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.