EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5039734-15.2023.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5017668-02.2019.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: LUCIANO RODRIGUES SCHONHOFEN
ADVOGADO(A): BRUNO MESKO DIAS
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por LUCIANO RODRIGUES SCHONHOFEN em face de acórdão desta Turma, assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 DO STF. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DESINTERESSE. PARCELAS VENCIDAS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Se o segurado não tem o interesse de implantar sua aposentadoria especial, pois permanece desenvolvendo atividade nociva à saúde, ele também não tem o direito de receber as respectivas prestações atrasadas.
2. Agravo de instrumento improvido.
Alega o embargante que o julgado foi omisso quanto à análise da possibilidade de cumprimento de sentença destinado à cobrança dos valores atrasados.
Sustenta que para o recebimento das parcelas vencidas da DER até o trânsito em julgado do processo, ou até a efetiva implantação do benefício, não há a obrigatoriedade de afastamento do segurado do desempenho de suas atividades nocivas. O afastamento somente é obrigatório ao segurado para o recebimento das parcelas mensais do benefício a partir do trânsito em julgado, visto que o Tema 709 do STF não proíbe que o segurado execute as parcelas vencidas desde a DER.
Cita que, no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 791.961, o Ministro Dias Toffoli transcreveu excerto constante do julgamento de mérito em sentido diametralmente oposto ao adotado na decisão agravada.
Assevera que tanto na legislação como na tese fixada para o Tema 709 do STF não se observam impedimentos para a liquidação das parcelas pretéritas decorrentes da concessão de aposentadoria especial.
Afirma, ainda, que, nestes embargos de declaração, objetiva suprir a ausência de referência expressa, na decisão recorrida, aos seguintes dispositivos constitucionais e infraconstitucionais violados, a saber: art. 57 e art. 58 da Lei 8.213/91, Art. 373, Art. 489 e Art. 1.022 do CPC; Art. 201 da CF.
É o relatório.
VOTO
O voto condutor do acórdão possui o seguinte teor:
A decisão inicial, que indeferiu a antecipação da tutela recursal, traz a seguinte fundamentação:
Trata-se, na origem, de demanda por meio da qual a parte autora objetivava o reconhecimento de labor em condições especiais e a concessão de aposentadoria especial.
A sentença havia julgado parcialmente procedente o pedido do autor e esta Turma ampliou a condenação do INSS, reconhecendo o direito do segurado à aposentadoria especial, desde a DER (08/05/2019), observado o Tema 709 do STF ().
A ação transitou em julgado em 15/06/2023 ().
No retornos dos autos à origem, a parte autora requereu ) o pagamento das parcelas atrasadas, desde a DER (08/05/2019) até o trânsito em julgado da ação (15/06/2023). Informou, ainda, que pretendia permanecer exercendo atividade especial, de modo que postulava pela suspensão da implantação da aposentadoria na data do trânsito em julgado da ação.
Intimado, o INSS impugnou o cumprimento de sentença () aduzindo que somente após a plena satisfação da obrigação de fazer (implantação do benefício) seria possível satisfazer a obrigação de pagar os valores pretendidos. Requereu, pois, a suspensão do cumprimento de sentença quanto à obrigação de pagar até que houvesse concordância da parte autora quanto à plena satisfação da obrigação de fazer.
Sobreveio a decisão agravada ():
O autor apresentou o cálculo dos valores atrasados nos autos no evento 52 e o INSS solicitou primeiramente o cumprimento da obrigação de fazer e prazo para apresentação do cálculo do valor devido.
No evento 57, requer o autor:
A autarquia Previdenciária apresentou impugnação no Evento 56 dos autos contrariando frontalmente o disposto pelo artigo 535 do CPC, uma vez que não alegou nenhuma das hipóteses dos incisos do supracitado dispositivo da Lei Adjetiva Civil.
Ora, a implantação do benefício, cálculo da RMI e apresentação da memória de cálculo atinente aos atrasados podem ser requeridas no mesmo momento, pois qualquer erro atinente à RMI refletirá em correção do cálculo, o que, inclusive, gera ônus sucumbencial ao exequente, na hipótese de haver erro de cálculo.
No caso concreto, em virtude dos efeitos do tema 709/STF, o exequente requereu expressamente que pretende a implantação do benefício da aposentadoria especial com suspensão/cancelamento dos pagamentos na data do trânsito em julgado, exatamente nos termos da tese firmada pelo STF no julgamento
do tema 709, no item II in fine da tese firmada. Logo, o período de cálculo é pré-estabelecido da DIB reconhecida pelo título executivo judicial e o trânsito em julgado.
Com relação à RMI, o exequente apresentou cálculo do valor que entende devido, com base nas contribuições vertidas e constantes no CNIS desde jul/94 até a DER/DIB.
Assim, como a autarquia previdenciária não apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, é plenamente aplicável o disposto no artigo 535, §3º do CPC, o que o exequente requer desde já.
Foi verificada a implantação do benefício deferido nos autos (evento 58).
No evento 60, requer o autor:
A parte autora vem novamente aos autos informar que seguirá exercendo a atividade reconhecida como especial, de modo que vem requerer o cancelamento do pagamento da aposentadoria especial que lhe foi concedida nos autos, tendo em vista que será afetada pelo tema 709 do STF, podendo reativar a qualquer momento quando desejar se afastar da sua atividade especial. Mesmo com os reiterados pedidos efetuados pelo autor, sobre o desinteresse na implantação do benefício, o INSS ativou a aposentadoria especial, como se verifica através dos comprovantes juntados ao evento 58.
Assim, o autor requer novamente que a CEAB seja intimada para cancelar os pagamentos atinentes à aposentadoria especial concedida pelo presente processo, em atendimento a tese firmada pelo tema 709 do STF, tendo em vista que o benefício teve implantação efetuada conforme Evento 58, de modo que não conste o pagamento nos registros do INSS, a fim de evitar que o autor caia na malha fina do IRPF, sob pena de aplicação de multa diária.
Assiste razão ao Exequente somente com relação ao pedido de suspensão da aposentadoria.
Com relação ao pagamento de valores atrasados, filio-me ao entendimento do TRF4, segundo o qual não cabe execução de valores atrasados se o beneficiário não pretende a implantação do benefício.
Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8°, DA LEI DE BENEFÍCIOS: CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS FINANCEIROS. 1. O Tema 709 garante a irrepetibilidade dos valores de benefício recebidos pelo segurado que, concomitantemente, laborou em atividades especiais, mas não garante o pagamento de parcelas vencidas a quem trabalhou em atividade especial quando não havia benefício implantado. 2. Portanto, se a parte autora não pretende a implantação da aposentadoria também não tem direito à execução de parcelas vencidas, já que estas são apenas uma consequência da existência de um benefício. (TRF4, AI 5022632-48.2021.4.04.0000/SC, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julg. 25/11/2021). (TRF4, AG 5023047-60.2023.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 04/10/2023)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 DO STF. EXECUÇÃO. PARCELAS ATRASADAS. PAGAMENTO. Diante da tese fixada no Tema 709/STF descabe a execução e pagamento de valores atrasados a demandante que jamais recebeu antecipação de tutela e não pretende a implantação do benefício concedido judicialmente imediatamente, pois permanece em atividade nociva à saúde. (TRF4, AG 5022632-48.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/05/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709/STF. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. SUSPENSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. EXECUÇÃO DOS VALORES VENCIDOS DESDE A DER ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 709/STF. IMPOSSIBILIDADE. Consoante decisão do STF em sede de repercussão geral - Tema 709 - consolidou-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, deverá ocorrer a cessação dos pagamentos do benefício previdenciário em questão. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria especial e continuar a exercer o labor nocivo, o início do benefício será a data de entrada do requerimento, computando-se desde então, inclusive, os efeitos financeiros. O afastamento da atividade nociva só é exigido a partir da implantação do benefício, devendo a data de início do benefício remontar à data de entrada do requerimento, inclusive para fins de efeitos financeiros. Com efeito, a aludida modulação de efeitos garante o direito adquirido daqueles que possuem decisão transitada em julgado permitindo o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até 23/02/2021, data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF. Tendo havido continuidade da atividade empregatícia, a implantação (conversão do benefício) deve ser imediatamente cancelada. A modulação do Tema não garante o pagamento de parcelas vencidas aos que não estavam em gozo de benefício. Assim, não há direito à percepção dos atrasados desde a DER até 23/02/2021, por não estar ativo o benefício de aposentadoria especial. (TRF4, AG 5035730-66.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/12/2022)
Assim, indefiro o pedido de pagamento dos atrasados entre a DER e o trânsito em julgado.
Intime-se a CEAB para, no prazo padrão, suspender a aposentadoria especial nº. 210.642.963-5, bem como os pagamentos gerados administrativamente (evento 58, histcre1).
O autor poderá requerer a reativação do benefício administrativamente quando deixar de exercer a atividade nociva à saúde, sem direito a atrasados.
Ainda, em não havendo implantação e pagamento dos atrasados, poder-a, em futuro, requerer nova aposentadoria com novo PBC, o que lhe aprouver.
Intimem-se.
Pois bem.
O cumprimento de uma sentença previdenciária de concessão de uma aposentadoria envolve dois tipos de obrigações:
a) a de fazer, que diz respeito à implantação do referido benefício;
b) a de pagar, que diz respeito às prestações pretéritas desse benefício.
A exigibilidade da obrigação de pagar pressupõe o anterior pedido do segurado de implantação do benefício.
Em um exame preliminar, tenho que se o segurado não tem o interesse de implantar sua aposentadoria, ele também não terá o direito de receber as respectivas prestações atrasadas.
Esse quadro não se modifica, em princípio, quando se considera que se trata de aposentadoria especial e que o Supremo Tribunal Federal promoveu a modulação temporal dos efeitos da tese firmada no julgamento do Tema 709.
Assim, se o segurado, de antemão, manifesta não ter interesse na implantação imediata de sua aposentadoria especial, conquistada por meio de sentença judicial transitada em julgado, ele também não terá direito, por ora, à cobrança das prestações atrasadas do benefício.
Em uma análise primária, tenho que essa conclusão não se modifica quando se considera que esse desinteresse deriva do fato de estar o segurando exercendo atividades consideradas especiais pelo ordenamento previdenciário, as quais são incompatíveis com sua pretensão de obter a aposentadoria especial.
Colho da jurisprudência os seguintes precedentes desta Turma:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 DO STF. EXECUÇÃO. PARCELAS ATRASADAS. PAGAMENTO. Diante da tese fixada no Tema 709/STF descabe a execução e pagamento de valores atrasados a demandante que jamais recebeu antecipação de tutela e não pretende a implantação do benefício concedido judicialmente imediatamente, pois permanece em atividade nociva à saúde. (TRF4, AG 5022632-48.2021.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/05/2022);
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TESE JURÍDICA FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 709 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADES E EFEITOS. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DESNECESSÁRIA. 1. Do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Tema 709 do STF extrai-se que, para as decisões judiciais provisórias e definitivas não transitadas em julgado até 24.02.2021, os únicos efeitos preservados são perceber a aposentadoria especial sem se afastar da atividade especial ou a ela retornar e sem ter que repetir o que se efetivamente recebeu. Em nenhum momento, portanto, a modulação previu a possibilidade de o segurado, cumulativamente, (i) suspender a aposentadoria especial judicial, (ii) permanecer no trabalho nocivo e, ainda assim, (iii) executar atrasados desde a suspensão até a data da sessão dos embargos declaratórios. 2. Paralelamente a isso, a modulação de efeitos do precedente constitucional deixou suficientemente claro que, onde se lê "cancelamento" da aposentadoria deve-se entender "suspensão" do pagamento das prestações, e em hipótese alguma isso deve implicar renúncia ao benefício, a exigir que o segurado, quando manifestar interesse na implantação, sujeite-se às regras então vigentes (o que acarretaria submeter-se eventualmente à reforma perpetrada pela EC 103/2019 e suas implicações). 3. Assim, no caso, o segurado tem direito ao benefício calculado segundo as regras vigentes na DIB (21.08.2017), com início dos efeitos financeiros apenas quando optar pela percepção do benefício afastando-se da atividade especial. 4. Agravo de instrumento provido em parte. (TRF4, AG 5030871-07.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 24/04/2023)
Dessa forma, não se verifica a probabilidade do direito invocado pelo agravante.
Tampouco o perigo de dano se mostra presente, na medida em que, como visto, o segurado segue trabalhando e, assim, auferindo renda para seu sustento.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.
Não sobrevieram fatos e/ou fundamentos capazes de alterar esse entendimento, o qual, portanto, resta mantido.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
O acórdão embargado não contém omissões.
Ao contrário, a partir da leitura do voto condutor, conclui-se que ele expressamente afastou a possibilidade de o autor não ter implantada a aposentadoria especial, em virtude de seguir laborando em condições especiais, mas, ainda assim, cobrar as prestações atrasadas do benefício.
Trata-se, no caso, de tentativa de rediscussão da matéria, objetivando a alteração do julgado, o que não é possível por meio de embargos de declaração.
Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Registra-se, ademais, que o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5039734-15.2023.4.04.0000/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5017668-02.2019.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: LUCIANO RODRIGUES SCHONHOFEN
ADVOGADO(A): BRUNO MESKO DIAS
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA 709 DO STF. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. DESINTERESSE. EXECUÇÃO DAS PARCELAS VENCIDAS. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Não se verifica, no julgado, a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração.
2. É vedada a rediscussão dos fundamentos do julgado na via estreita dos embargos de declaração.
3. É desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
4. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de abril de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024
Agravo de Instrumento Nº 5039734-15.2023.4.04.0000/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
AGRAVANTE: LUCIANO RODRIGUES SCHONHOFEN
ADVOGADO(A): BRUNO MESKO DIAS (OAB RS072493)
ADVOGADO(A): OSWALDO DE BEM BORBA (OAB RS079381)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2024, às 00:00, a 12/04/2024, às 16:00, na sequência 852, disponibilizada no DE de 22/03/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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