PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. CESSAÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APLICAÇÃO DO ART. 47, II, DA LEI Nº 8. 213/91. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes para julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de novo julgamento dos embargos de declaração opostos por Maria Aparecida da Silva Fernandes (Evento 14, EMBDECL1) contra acórdão proferido por esta Turma, ementado nos seguintes termos:

Em suma, alega a embargante que o julgado foi omisso quanto à aplicação do art. 47, II, da Lei 8.213/91 ao caso concreto, uma vez que a segurada percebeu benefício por incapacidade ininterruptamente em lustro temporal superior a 5 anos.

Inicialmente este Colegiado acolheu parcialmente os declaratórios, tão somente para fins de pré-questionamento, porém, o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 510.734 (Evento 42, DEC4), determinando o retorno dos autos a esta Corte para que proferira nova decisão tendo em conta o art. 47 da Lei 8.213/91.

Em respeito ao princípio do contraditório, foi oportunizada a manifestação do embargado (evento 44), o qual deu-se por ciente e renunciou ao prazo (evento 48).

Conforme disposto no art. 101 da Lei nº 8.213/91 o INSS tem o poder-dever de avaliar periodicamente a condição de impedimento laboral do segurado em gozo de benefício por incapacidade.

Tal prerrogativa assenta-se na premissa de que os benefícios previdenciários por incapacidade não são imodificáveis, mas precários, porquanto cessam no momento em que seu titular deixa de estar incapacitado para o trabalho, conforme se depreende da redação do caput do art. 42 da Lei nº 8.213/91, no qual disposto que a aposentadoria por invalidez será paga ao segurado considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência enquanto permanecer nesta condição.

Não obstante, o retorno à atividade laboral do aposentado por invalidez que tenha recebido proventos por um período de 5 (cinco) anos, quando verificada a recuperação da capacidade para o trabalho, caso dos autos, tem previsão no art. 47 da Lei nº 8.213/91:

Diante da norma legal, nos casos em que o beneficiário tenha permanecido incapaz por mais de 5 anos, a cessação de sua aposentadoria será precedida de um período de transição de 18 meses, interregno no qual deverá ser mantida integralmente nos seis primeiros meses; nos seis meses seguintes deverá ser reduzida no percentual de 50% de seu valor e, nos seis meses finais reduzida para 75%, quando, finalmente, o benefício deverá cessar em definitivo.

Portanto, ainda que a instrução do feito tenha confirmado a recuperação da capacidade laboral, e que o INSS tenha garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa na via administrativa, verifica-se que a cessação da aposentadoria não foi precedida dos períodos de manutenção parcial do benefício, conforme insculpido no art. 47, II, da Lei 8.213/1991.

No caso concreto a embargante percebeu o benefício de auxílio-doença NB 31/130.070.074-0 entre 04/10/2003 e 07/06/2005 (evento 15, INFBEN3, p. 3) e na sequência, sem interrupção, a aposentadoria por invalidez NB 32/138.464.112-0 entre 08/06/2005 e 06/04/2010 (evento 15, INFBEN3, p. 4). Assim, considerando que a soma dos períodos contíguos supera 5 anos, o caso concreto determina a aplicação da regra de transição antes da cessação definitiva da aposentadoria; ou seja, de fato, o pagamento do benefício deveria ter sido mantido parcialmente até 06/10/2011.

Diante disso, atribuo efeitos infringentes aos embargos de declaração para julgar a ação parcialmente procedente, condenando o INSS a pagar a aposentadoria por invalidez NB 32/138.464.112-0 no período de 07/04/2010 a 06/10/2011, com valor integral nos seis primeiros meses; nos seis meses seguintes sendo reduzido no percentual de 50%; e, nos seis meses finais, reduzido em 75%.

Considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por este Colegiado, os juros e a correção monetária incidirão na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para julgar a ação parcialmente procedente, condenando o INSS a pagar a aposentadoria por invalidez NB 32/138.464.112-0 no período de 07/04/2010 a 06/10/2011, com valor integral nos seis primeiros meses; nos seis meses seguintes sendo reduzido no percentual de 50%; e, nos seis meses finais, reduzido em 75%. Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS deverá pagar as prestações inadimplidas com juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do STF acerca do tema - com incidência da Lei 11.960/2009 a partir de 30/06/2009 - e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes para julgar parcialmente procedente a ação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/06/2016, na seqüência 639, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONFERINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO.