EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA CONTAGEM. CORREÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA. CABIMENTO. HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA D...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013594-60.2014.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: RONALDO DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Turma, assim ementado (evento 23, RELVOTO1 e evento 23, ACOR2):

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. RETIFICAÇÃO. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. INDÚSTRIA CALÇADISTA. ENQUADRAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXTINÇÃO. TEMA 629 DO STJ. FORNEIRO. EMPRESA DE TRATAMENTO TÉRMICO. CATEGORIA PROFISSIONAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE.

1. Nos termos do art. 29-A, § 2º, da Lei 8.213/1991, o segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes.

2. Inexistente o requerimento administrativo de retificação dos salários-de-contrib

uição, deve ser mantida a extinção do feito, sem exame do mérito, por ausência de interesse de agir.

3. Na linha dos precedentes deste Tribunal, formados a partir do que foi constatado em inúmeras demandas similares, tem-se que a regra é a indústria calçadista utilizar cola para a industrialização dos seus produtos, sendo que a cola utilizada em época remota era composta por derivados de hidrocarbonetos, cujos vapores acarretavam graves efeitos na saúde do trabalhador. Considera-se, ainda, que os operários são contratados como serviços gerais, ajudante, auxiliar, atendente, entre outros, mas a atividade efetiva consiste no trabalho manual do calçado, em suas várias etapas industriais.

4. Possível o enquadramento como tempo especial dos períodos em que exercidas atividades em empresas do ramo calçadista até 03/12/1998, ainda que não apresentados formulários comprobatórios das condições ambientais, porquanto é dever do INSS, de posse da CTPS da parte autora, analisar os períodos, ainda que para abrir exigência para apresentação da competente documentação.

5. Havendo incertezas quanto às atribuições do cargo, e não tendo a parte autora produzido prova documental, não há como ser deferida a realização de prova pericial, inexistindo cerceamento de defesa. Deve ser aplicável o Tema 629 do STJ, possibilitando ao autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

6. As atividades de ajudante de forneiro e forneiro têm enquadramento no código 2.5.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Alega a parte autora, em síntese, que a decisão incorreu em contradição ao referir que o segurado não contempla os requisitos suficientes e necessários para a concessão do benefício de aposentadoria especial na DER, na medida em que considerando todos os períodos especiais reconhecidos em sentença e acórdão, o mesmo contempla 25 anos de tempo especial. Acrescenta que os honorários advocatícios devidos pelo INSS devem obedecer o percentual máximo de cada faixa de valor informado no artigo 85, §3º do CPC e ter como marco final a soma das prestações vencidas até a data de prolação do acórdão (evento 28, EMBDECL1).

Oportunizada manifestação da parte contrária, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (art. 1.022, I a III, do CPC).

Além disso, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão embargada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua oposição (art. 1.023, § 2º, do CPC).

Do mesmo modo, é possível a oposição de embargos declaratórios para arguição de matérias de ordem pública, como a decadência, sem que isso configure inovação recursal, e desde que a questão ainda não tenha sido objeto de pronunciamento nos autos, já que até mesmo as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa.

Em relação à alegação de erro na contagem do tempo laborado em condições especiais, assiste razão ao embargante.

De fato, computando-se os períodos especiais reconhecidos, tem-se que o demandante completou os requisitos para a concessão da aposentadoria especial na DER.

Tempo especial

Considerando a divergência entre a planilha judicial e a elaborada pelo embargante, decorrente da forma de contagem dos meses com 31 dias, entendo que restaram cumpridos os 25 anos de trabalho em condições especiais na DER (15/05/2013).

Honorários Advocatícios

A questão envolvendo o percentual de cada faixa de valor informado no art. 85, §3º do CPC foi devidamente analisada na decisão embargada, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade passível de correção por embargos de declaração.

Quanto ao marco final da base de cálculo dos honorários advocatícios, assiste razão ao embargante.

Dessa forma, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do art. 85 do CPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar 200 salários-mínimos, deve o INSS responder exclusivamente pelo pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte e Tema 1.105 do STJ), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do CPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.

Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que a autora opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Acolhidos os aclaratórios, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para:

- reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria especial, desde a DER, em 15/05/2013;

- determinar, de ofício, que caso opte pelo benefício de aposentadoria especial, afaste-se o embargante da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 58 da Lei 8.213/1991; e

- estabelecer que o percentual dos honorários devidos pelo INSS deve incidir sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004348757v18 e do código CRC a9d0d94a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013594-60.2014.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: RONALDO DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. erro material na contagem. CORREÇÃO. aposentadoria especial. afastamento da atividade nociva. cabimento. honorários. inexistência de vício. acolhimento parcial do recurso.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (art. 1.022, I a III, do CPC).

2. Embargos acolhidos em parte para sanar o erro na contagem do tempo laborado em condições especiais e reconhecer o direito do autor ao recebimento da aposentadoria especial.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

4. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004348758v6 e do código CRC 387cff73.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 20/02/2024

Apelação Cível Nº 5013594-60.2014.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR

APELANTE: RONALDO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): MIRELE MULLER (OAB RS093440)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 28/02/2024 04:00:59.