PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA CONTAGEM. INEXISTENTE. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TRF4. 5003371-43.2017.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003371-43.2017.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: GILMAR DA SILVA CABRAL (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Turma, assim ementado (evento 40, ACOR2):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PINTOR PREDIAL. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE A HIDROCARBONETOS (TINTAS E SOLVENTES).

É possível o reconhecimento como especial de período no qual o segurado exerceu a função de pintor predial, com exposição a hidrocarbonetos aromáticos presentes nas tintas e solventes, mesmo que não diuturnamente, vez que esta exposição é indissociável da prestação do seu labor.

Alega a parte autora (evento 47, EMBDECL1) que o acórdão foi omisso ao não incluir no cálculo do tempo de contribuição o período de 01/07/2005 a 28/06/2016 como tempo especial. Pretende seja sanado o erro material, e a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Oportunizada manifestação da parte contrária, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme estabelece o art. 1.022 do CPC.

Não assiste razão ao embargante.

O INSS efetuou a contagem de tempo de contribuição, computando 25 anos, 7 meses e 23 dias até a DER (evento 1, PROCADM7, p. 38).

A contagem de tempo de contribuição anexada à decisão embargada (30 anos, 0 meses e 16 dias) partiu da totalização obtida na decisão dos embargos de declaração opostos em face da sentença do juízo originário, com a inclusão do período referido nestes aclaratórios (evento 83, SENT1)

Portanto, inexiste omissão omissão ou erro material a ser sanado quanto à contagem de tempo de contribuição para fins de verificação do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Não houve, porém, a apuração do direito ao benefício de aposentadoria especial, o que faço neste momento processual.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Conquanto não tenha sido totalizado o tempo suficiente ao benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que a parte autora manteve-se na mesma atividade após o requerimento administrativo, como faz prova o PPP emitido em 13/01/2017 (evento 1, PROCADM7, p. 20/23), faz jus à reafirmação da DER para a data em que preenchidos os requisitos.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.

Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.

Em síntese:

a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;

b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;

c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Destaco, por fim, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.

Portanto, acolho em parte os embargos de declaração para reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria especial com reafirmação da DER e enquadramento do período de 29/06/2016 a 31/01/2017 (posterior à DER) como tempo especial.

Considerando a conhecida divergência entre a tabela judicial e a da autarquia (ano comercial x ano civil), fica desde logo autorizado o ajuste da DER reafirmada na implantação do benefício, se necessário, para até 30 (trinta) dias antes ou depois da data fixada.

Do Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, saliento que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do art. 1.025 do CPC.

Conclusão

Acolhidos em parte os embargos de declaração, para reconhecer que além da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER a parte autora tambpém faz jus à aposentadoria especial, esta a partir da DER reafirmada, nos termos da fundamentação. Mantida a necessidade de opção pelo melhor benefício na fase de cumprimento da sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004386624v5 e do código CRC b7a22e22.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003371-43.2017.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: GILMAR DA SILVA CABRAL (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. embargos de declaração. erro material na contagem. inexistente. reafirmação da der. possibilidade.

1. Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme estabelece o art. 1.022 do CPC.

2. Ausência de omissão/erro material na contagem de tempo de contribuição, que parte do tempo obtido na sentença recorrida e não no total apurado pelo INSS.

3. Tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, no julgamento do Tema 995, ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, mostra-se possível a utilização das contribuições vertidas após a DER a fim de conceder benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial mais vantajoso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 19 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004386752v4 e do código CRC 65a3847e.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 19/03/2024

Apelação Cível Nº 5003371-43.2017.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: GILMAR DA SILVA CABRAL (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): MIRELE MULLER (OAB RS093440)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/03/2024 04:01:12.