EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5009637-22.2012.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
EMBARGANTE: DERLI PAGEL
EMBARGANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração em que a parte autora postula a correção de erro material quanto à data de início da aposentadoria especial e o INSS pede que seja sanada omissão sobre a matéria relativa à incidência do disposto no artigo 57, § 8º da Lei 8.213/91.
É o relatório.
VOTO
Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
No caso em exame, merece acolhida o recurso da parte autora, conquanto mediante a reafirmação da DER, o tempo mínimo necessário para a concessão de aposentadoria especial se aperfeiçoa em 05/10/2011, e não como constou do voto embargado. Tratando-se, pois, de mera correção de erro material, sem repercussão no resultado do julgamento, os declaratórios da parte autora restam providos para determinar que, onde se lê a data de 03/10/2011, no acórdão embargado, leia-se 05/10/2011.
Quanto à aplicabilidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, razão dos embargos opostos pelo INSS, cumpre registrar que A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
...
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
...
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.
Conclusão
Os embargos de declaração das partes restam acolhidos para, quanto aos do autor, corrigir erro material para determinar a concessão de aposentadoria especial mediante a reafirmação da DER para 05/10/2011, bem como aos do INSS para acrescentar fundamentação referente ao art. 57, § 8º da LBPS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000481576v8 e do código CRC 3a140ed7.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5009637-22.2012.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
EMBARGANTE: DERLI PAGEL
EMBARGANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
EMENTA
embargos de declaração. erro material. ocorrência. retificação. omissão. aFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA
. Embargos declaratórios que se acolhem para o fim de corrigir erro material quanto à data correta para a reafirmação da DER, e para agregar fundamentação sobre matéria relativa ao § 8º do artigo 57 da LBPS.
. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000481577v7 e do código CRC fd57c948.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/06/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5009637-22.2012.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DERLI PAGEL
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
ADVOGADO: MIRELE MULLER
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2018, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 08/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
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