EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. ÓBITO. ESPOSA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS...

4. Não há decadência no caso em tela, porquanto não se trata de revisão de ato de concessão de benefício, uma vez que a autora está buscando judicialmente a concessão do benefício de pensão por morte, indeferido na esfera administrativa.

6. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, 26/06/13) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada por Márcia Oliveira da Silva contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito de seu companheiro Heitor Maciel de Vargas, ocorrido em 29/05/1986.

 

Sentenciando, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder a pensão por morte a partir da data do óbito, bem como ao pagamento das parcelas vencidas devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês até 30/06/2009, incidindo, após esta data, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, observando-se a prescrição quinquenal. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, estando isenta de custas.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, sustentando, preliminarmente, a ocorrência de decadência, porquanto transcorreu mais de 10 anos entre a ciência do indeferimento administrativo do pedido de pensão por morte (em 18/10/1999) e o ajuizamento da ação (em 10/12/2009). Aduz não haver comprovação da união estável à época do óbito e que concubinato não gera direito à pensão por morte, uma vez que o autor era casado, conforme consta do atestado de óbito.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos conclusos.

 

Nesta Corte, foi solvida questão de ordem para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que citada a litisconsorte passiva necessária (esposa do de cujus) e promovida nova instrução do feito (evento 12).

A parte autora interpôs embargos de declaração, solicitando esclarecimentos sobre a necessidade de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a ex-esposa do de cujus, Nercy da Silva Vargas, faleceu em 03/10/2009, época em que recebia pensão por morte de seu companheiro, Orides Vieira Aguiar. Juntou aos autos extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) para comprovar suas alegações (evento 18).

O INSS foi intimado para manifestar-se sobre os argumentos apresentados pela autora em sede de aclaratórios (evento 22), porém, silenciou (evento 26).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

 

Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Verifico que assiste razão à parte embargante ao alegar que não se trata de caso de litisconsórcio passivo necessário, porquanto a esposa do de cujus, Nercy da Silva Vargas, é falecida.

Em consulta ao CNIS, Nercy, que consta como esposa do instituidor na certidão de óbito (evento 2, AnexosPetIni4, p. 5), aparece como beneficiária de pensão por morte, cessada em 03/10/2009. O motivo para cessação do benefício indicado no sistema é "benefício sem dependente válido". Consultando o Cadastro Nacional de Falecidos - Brasil (Disponível em: < https://www.falecidosnobrasil.org.br/>), verifica-se que consta o falecimento de Nercy da Silva Vargas em 03/10/2009, mesma data referida no CNIS para cessação do benefício por ela percebido, o que confirma o óbito da esposa.

Logo, assiste razão à parte embargante sobre a desnecessária formação de litisconsórcio passivo necessário. Passo, então, à análise do mérito.

O caso em tela trata de pedido de pensão por morte protocolizado por Márcia Oliveira da Silva em 13/06/1986 e indeferido pela autarquia ante a não comprovação de união estável com Heitor Maciel Vargas, falecido em 29/05/1986. A presente demanda foi proposta em 10/12/2009.

A pensão por morte rege-se pela lei vigente à data do óbito do segurado instituidor. In casu, é o Decreto 89.312/1984 (CLPS/84), que dispõe em seu art. 47:

A qualidade de segurado do de cujus e o cumprimento da carência restaram provados nos autos, porquanto na data do falecimento o instituidor estava em gozo de auxílio-doença (data de implantação do benefício em 13/05/1995 - evento 1, AnexosPetIni4, p. 4). Outrossim, o próprio INSS concedeu pensão por morte à filha menor do de cujus com a autora a partir da data do falecimento (evento 2, AnexosPetIni4).

A controvérsia cinge-se à condição de dependente da autora. A CLPS/1984 dispõe sobre o tema nos artigos 10 a 12:

No caso em tela, a autora comprovou a união estável com o de cujus, fazendo jus à pensão por morte. Além do casal ter uma filha em comum, Tatiane Daniele da Silva Vargas, nascida em 10/02/1978 (evento 2, AnexosPetIni4), a parte autora juntou vários documentos que comprovam que ambos viviam no mesmo endereço (evento 2, AnexosPetIni4). Além disso, as três testemunhas ouvidas em audiência, realizada em 03/08/2010, corroboraram as informações da requerente, no sentido de que mantinha união estável pública e notória com o de cujus até a data do óbito (evento 2, Audienci13).

A dependência econômica da companheira é presumida, de acordo com o art. 12 da CLPS/84, razão pela qual a requerente faz jus ao benefício de pensão por morte.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

In casu, o óbito ocorreu em 29/05/1986, antes da vigência da Lei 9.528/97, razão pela qual o benefício deve ser concedido desde a data do falecimento.

Não merece guarida a irresignação do INSS no que tange à decadência (art. 103 da Lei 8.213/91), porquanto não se trata de revisão de ato de concessão de benefício, uma vez que a autora está buscando judicialmente a concessão do benefício de pensão por morte, indeferido na esfera administrativa.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 29/05/1986 e que a ação foi ajuizada em 10/12/2009, estão prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no ponto.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Não merece reforma a sentença no tópico.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Acolhidos os embargos de declaração. O apelo da autarquia e a remessa oficial restaram improvidos, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais e determinada e imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos de declaração.

É o voto.

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.