| D.E. Publicado em 20/06/2016 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0029447-12.2009.4.04.7100/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
INTERESSADO | : | ROLF GUNTER MULLER |
ADVOGADO | : | Daisson Silva Portanova |
REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA 20A VF DE PORTO ALEGRE |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MELHOR BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS QUANDO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração são destinados a complementar o julgamento da ação, quando da existência de obscuridade, omissão ou contradição. Não tendo ocorrido nenhuma destas hipóteses é de ser rejeitado o recurso.
2. Os declaratórios não se prestam a rediscutir o mérito da causa.
3. Reconhecido o direito ao melhor benefício como o direito à revisão da renda inicial para que seja substituída pela maior renda mensal inicial possível, não há como ser caracterizada a pretensão como discussão de questão não examinada quando do pedido administrativo.
4. O reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício (RE nº 630.501) implica discussão sobre a graduação econômica de benefício já deferido, razão pela qual tal pretensão está sujeita ao prazo decadencial.
5. Dirimida pelo Supremo Tribunal Federal a controvérsia acerca da aplicabilidade da decadência aos benefícios concedidos antes da vigência do instituto, em Juízo de retratação, é de se reconhecer a ocorrência da decadência do direito à revisão do benefício em apreço.
6. Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, é de dar-se por prequestionada a matéria versada nos artigos indigitados pela parte embargante em seu recurso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os declaratórios, tão somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8297065v7 e, se solicitado, do código CRC 4D46D7CD. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0029447-12.2009.4.04.7100/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RE Nº 626.489/SE.
1. A instituição de prazo decadencial no direito previdenciário é inaplicável ao próprio direito a benefícios.
2. Relativamente À revisão do ato concessório dos benefícios previdenciários, a alteração legislativa é válida e busca pretexto na necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema.
3. A revisão dos benefícios previdenciários concedidos antes da edição da MP nº 1.523-9, de 28/06/1997, está sujeita à decadência, devendo o prazo decenal ser computado a partir de 01/08/1997, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91.
A parte embargante traça considerações acerca da sua inconformidade com o acórdão embargado, alegando não alcançar a decadência o reconhecimento do direito ao melhor benefício por se tratar de questão não resolvida ou examinada no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão. Requer, por fim, o prequestionamento das disposições legais declinadas.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa.
VOTO
Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Não vejo concretizada na espécie qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração.
Com efeito, sem razão o embargante ao sustentar não se aplicar o instituto da decadência à revisão pelo melhor benefício, por entender tratar-se de questão não resolvida no ato administrativo de concessão do benefício.
A incidência da decadência ao pedido de revisão pelo melhor benefício foi exaustivamente examinada na decisão embargada, como se vê da passagem a seguir transcrita, verbis:
CASO CONCRETO
A questão controvertida trazida no feito diz respeito ao reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, considerando a data da implementação dos requisitos mínimos para a aposentadoria, ainda que o direito tenha sido exercido em data posterior, procedendo-se à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário.
Ressalte-se, primeiramente, que o direito ao melhor benefício faculta a concessão do benefício previdenciário calculado da forma mais vantajosa ao segurado, analisando-se toda a legislação vigente entre a data em que implementados os requisitos e a data em que efetivamente requerido o benefício ou comprovado o direito a ele. A questão restou pacificada a partir do julgamento do RE 630501, sob a sistemática da repercussão geral, cuja ementa é de teor seguinte :
Justifica-se a adoção da tese na inexistência de prejuízo à Previdência, visto que requerido ou usufruído, o direito já se tornou parte do patrimônio jurídico do segurado. Saliento, ainda, que o acolhimento do direito ao melhor benefício só produzirá efeitos financeiros a partir do pedido, ainda que o direito tenha sido adquirido muito tempo antes. De tal forma, resta preservado o estabelecido no art. 122 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97.
Acrescento que, em julgamento de repercussão geral, o STF (RE 630.501, em 21/02/2013) reconhece o direito em comento, garantindo:
"a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas"(Rel. Min. Ellen Gracie Northfleet).
Assim, resta consagrado (a.1) o direito adquirido à obtenção do benefício calculado da forma legal mais vantajosa ao segurado; e (a.2) apontadas a sujeição do benefício à decadência do pleito, à sua revisão, bem como à prescrição relativa a parcelas vencidas.
Quanto ao ponto, colaciono trecho de voto proferido pelo Desembargador Ricardo Teixeira do Valle Pereira, em julgamento unânime ocorrido perante esta Turma Julgadora:
A pretensão de reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício sem dúvida implica discussão sobre a graduação econômica de benefício já deferido. A parte autora teve deferido um benefício. Entende, todavia, que a RMI deveria ser mais elevada, preservada a DER, porque em DIB hipotética anterior, as condições para a concessão seriam mais favoráveis. Assim, atualizando-se a RMI da DIB hipotética anterior até a DER, seu benefício poderia ter uma RMI efetiva maior, com reflexos até os dias atuais. O que se pretende, pois, é rever as bases da concessão de benefício que foi deferido pela administração, com o pagamento de diferenças a partir da DER, o que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é possível depois de decorridos dez anos. O alegado direito a uma renda mensal mais favorável é questão anterior à DER, e poderia ter sido exercido quando do requerimento administrativo efetuado, de modo que restou abarcado pela estabilização da graduação econômica do benefício que foi efetivamente deferido, incidindo, na espécie, o prazo decadencial de 10 anos. (ACREO nº 0000516-56.2014.404.9999, em 11/03/2014)
Observe-se que o benefício reclamado teve concessão antes da vigência do instituto da decadência. Logo, o prazo decenal deve ser computado a partir de 01/08/1997.
Considerando que a ação foi proposta mais de dez anos após o advento da Lei nº 9.528/1997, acompanho a posição adotada nesta Turma para reconhecer que a pretensão da parte requerente está fulminada pela decadência.
Resta claro da decisão embargada, inclusive pelas decisões do STF e STJ referidas, que as questões que envolvem a graduação econômica do benefício, como decorrentes da melhor forma de cálculo ou retroação da DIB, são afetadas pelo decurso do tempo, passíveis assim da incidência da decadência.
De outra parte, reconhecido o direito ao melhor benefício como o direito à revisão da renda inicial para que seja substituída pela maior renda mensal inicial possível, não há como ser caracterizada a pretensão como discussão de questão não examinada quando do pedido administrativo.
Destaco, ainda, que a 3ª Seção deste Regional, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 00038357120104049999, firmou entendimento no sentido de que as questões não apreciadas ou não resolvidas, por ocasião do ato administrativo que examinou o pedido de concessão do benefício não sujeitas à incidência da decadência, correspondem àquelas referentes ao reconhecimento de tempo de serviço (especial, rural ou urbano). Ou seja, questões equivalentes ao próprio fundo de direito, já incorporado ao patrimônio do segurado e que, por isso mesmo, podem ser exercidos a qualquer momento por não serem afetadas pelo decurso do tempo.
A propósito a seguinte passagem da decisão referida, verbis:
Pode-se, portanto, a partir desses julgados, extrair que as questões não resolvidas quando do exame do pedido administrativo (como reconhecimento de tempo especial, rural, urbano), na verdade, são equivalentes ao próprio fundo de direito, já incorporado ao patrimônio do segurado, que pode ser exercido a qualquer momento, não sendo prejudicado ou afetado pelo decurso do tempo. Tal encontra ressonância na previsão do § único do art. 102, Lei 8.213/91.
Prestigia-se, com isso, a própria dignidade da pessoa humana. Do contrário, em sendo negado tal direito, o trabalhador teria tolhido o reconhecimento de seu esforço laboral, o que não se apresenta como plausível. De igual modo, aquele período laborado representa um direito já adquirido porquanto, como ensina Alexandre de Moraes, está "consolidada a sua integração ao patrimônio do titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previsto na legislação" (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional - 9ª. Ed. Atualizada até a EC nº 67/10 - São Paulo: Atlas, 2011, p. 217).
Ainda, sobre o tema, o mesmo direcionamento é implementado por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, quando apontam :
"Com ou sem pedido do reconhecimento do tempo trabalhado quando da concessão do benefício, a aplicação da decadência esbarra na regra de direito adquirido. No caso específico, não cabe a vinculação temporal em face das características intrínsecas do direito à contagem e averbação do tempo de serviço/contribuição que é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço/contribuição não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
Entendemos adequada a utilização de decisão paradigma do Supremo Tribunal Federal no exame do direito à contagem do tempo de serviço especial prestado por servidor público ex-celetista:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIÇO. CONDIÇÕES INSALUBRES.
1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que "contagem do tempo de serviço prestado por servidor público ex-celetista, inclusive o professor, desde que comprovadas as condições insalubres, periculosas ou penosas, em período anterior à Lei 8.112/1990, constitui direito adquirido para todos os efeitos." Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 380413 AgRg/PB. 2ª. T.- Relator Ministro Eros Grau. DJE DE 19.6.2007).
Consta da fundamentação da decisão do STF que: "Em cada momento trabalhado realizava-se o suporte fático previsto no texto normativo como suficiente a autorizar sua averbação. Sendo assim, é incorporado ao seu patrimônio jurídico direito que a legislação específica lhe assegurava com compensação pelo serviço exercido em condições insalubres, periculosas ou penosas. Essa vantagem não pode ser suprimida mercê do advento de um novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exerçam atividades nessas condições, não desconsiderou ou desqualificou o tempo de serviço prestado ao tempo da legislação anterior." (grifamos).
Considerando os fundamentos citados, temos que a interpretação da regra de decadência não pode ferir direito adquirido do segurado de ter averbado o tempo trabalhado (seja urbano, rural ou especial) em qualquer época."
Partindo desse encaminhamento, assim como concluído no voto divergente e também no voto minoritário originariamente posto, é possível decidir por afastar a incidência da decadência prevista no art. 103, da Lei 8.213/91, tratando-se de questão não apreciada ou resolvida, por ocasião do ato administrativo que examinou o pedido de concessão do benefício (como cômputo de tempo especial, inclusão de períodos de tempo rural ou urbano). (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0003835-71.2010.4.04.9999/RS, 3ª Seção, TRF4, julgado na sessão de 03.03.2016)
A meu sentir, está configurado, na hipótese, o indisfarçável propósito de abrir debate acerca dos fundamentos do julgado, o que, à evidência toda, é incabível neste momento. Então, se a inconformidade veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão de declarar o aresto, consoante as previsões legais, vem travestida da intenção de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, devem ser rejeitados, no tópico, os declaratórios.
Registra a jurisprudência:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE.ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE EXAME DE TODOS OS ARGUMENTOSARTICULADOS PELO APELANTE. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO.INVIABILIDADE. 1. Os embargos de declaração são destinados a complementaro julgamento da ação, quando da existência de obscuridade, omissão oucontradição. Não tendo ocorrido nenhuma destas hipóteses é de ser rejeitado o recurso. 2. O acórdão não está obrigado a contemplar todos os argumentos articulados na apelação, mas apenas aqueles que têm relevância para o desate da controvérsia. 3. Os declaratórios não se prestam a rediscutir o mérito da causa. 4. Sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105,III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, e importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida. 5. Tendo o aresto embargado enfrentado e resolvido a questão devolvida, carecem de consistência as alegativas alardeadas. 6. De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, é de dar-se por prequestionada a matéria versada nos artigos indigitados pela parte embargante em seu recurso. (TRF4, EDAC 5052077-06.2011.404.7100, Quinta Turma,Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em01/09/2014)
Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1 - No tocante ao art. 6º, da LICC, após a Constituição Federal de 1988, a discussão acerca da contrariedade a este dispositivo adquiriu contornos constitucionais, inviabilizando-se sua análise através da via do Recurso Especial, conforme inúmeros precedentes desta Corte (AG.REG. em AG nº 206.110/SP, REsp nº 158.193/AM, AG.REG. em AG nº 227.509/SP).
2 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional.
3 - O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico.
4 - Precedentes (REsp nºs 321.108/PB, 292.734/RS e 307.670/PB).5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente o pedido do autor, ora recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática.
(RESP 434129 / SC - Relator Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ em DJ DATA:17/02/2003)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - ALCANCE DO INSTITUTO.
A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios. A persistência da omissão sugere hipótese de vício de procedimento. Configura-se deficiência na entrega da prestação jurisdicional, o que tem contorno constitucional, pois a garantia de acesso ao judiciário há que ser emprestado alcance que afaste verdadeira incongruência, ou seja, o enfoque de que, uma vez admitido, nada mais é exigível, pouco importando a insuficiência da atuação do estado-juiz no dirimir a controvérsia. Impor para configuração do prequestionamento, além da matéria veiculada no recurso, a referência ao número do dispositivo legal pertinente, extravasa o campo da razoabilidade, chegando às raias do exagero e do mero capricho, paixões que devem estar ausentes quando do exercício do ofício judicante. Recurso extraordinário - violação a lei. Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha. Recurso extraordinário - violação a lei - registro de candidatos ao senado - suplentes - par. 3. Do artigo 45 da constituição federal. Este dispositivo legal não disciplina o registro dos candidatos. Vulnera-o decisão que o tem como pertinente para, de forma peremptória, indeferir o registro de chapa em que apresentado apenas um suplente, pouco importando que a diligência objetivando a complementação respectiva esteja prevista em diploma legal de cunho ordinário. O desrespeito a este não serve à manutenção do esvaziamento dos direitos e garantias constitucionais explícitos e dos que decorrem dos princípios inseridos na lei maior.
(RE 128519/DF - RELATOR MINISTRO MARCO AURELIO - TRIBUNAL PLENO - DJ EM 08-03-91).
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada e os dispositivos legais indicados na petição recursal. Qualquer estudo sobre a incidência dos mencionados textos legais sobre o caso concreto não resultaria em modificação do resultado expresso no acórdão.
Ante o exposto, voto no sentido de acolher em parte os declaratórios, tão somente para fins de prequestionamento.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0029447-12.2009.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 200971000294477
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ROLF GUNTER MULLER |
ADVOGADO | : | Daisson Silva Portanova |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA 20A VF DE PORTO ALEGRE |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 501, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS DECLARATÓRIOS, TÃO SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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