Agravo de Instrumento Nº 5034375-26.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
AGRAVANTE: DANIEL MACIEL HAAG
ADVOGADO: LUANA ELTZ (OAB RS091378)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O segurado formulou requerimento no Juízo de origem para que fosse reativado o benefício (mais vantajoso) concedido pelo INSS no curso da demanda. A pretensão foi rejeitada, pois a aposentadoria deferida por meio da sentença que se executa é que era mais vantajosa. Além disso, o Juiz declarou que ele tinha consciência da existência do benefício deferido pela Autarquia, pois promoveu o desconto das parcelas já recebidas quando formulou a conta de atrasados. Como consequência, da opção realizada teria decorrido a impossibilidade de alteração do benefício (preclusão).
No agravo ele sustentou que não há preclusão e que a renda do benefício concedido na esfera administrativa é mais vantajosa em face dos seguintes argumentos:
Na aposentadoria concedida administrativamente no curso da ação NB 42/177804088-5 (DER 05/07/2016) o autor totalizou 35 anos e 09 meses reconhecidos administrativamente. Desta forma, somando-se o tempo de contribuição reconhecido administrativamente pelo INSS com os 08 anos, 04 meses e 06 dias reconhecidos na ação, o autor totaliza 44 anos, 01 mês e 06 dias na DER 05/07/2016. Somando-se o tempo de contribuição com a idade do agravante na DER (52 anos) encontra-se o total de 96 pontos, de modo que não deve haver a incidência do fator previdenciário na aposentadoria concedida administrativamente e cancelada unilateralmente pela Autarquia.
Assim, o INSS tinha o dever de averbar o lapso reconhecido como especial na presente ação e manter o benefício mais vantajoso, o qual indiscutivelmente será a aposentadoria concedida administrativamente, uma vez que sem a incidência do fator previdenciário resultará no valor de R$ 3.915,36.
O agravo de instrumento foi provido:
Neste contexto, embora o agravante não tenha se manifestado à epoca sobre a informação do INSS, não há falar em preclusão. Isso porque, antes de promover a substituição do benefício, impunha-se que o autor exercesse o direito à opção pelo melhor benefício, pois deixou bem claro que aceitaria o cumprimento da tutela específica se a renda do "novo benefício" fosse superior. Por conseguinte, está implícito que nunca aceitou a substituição da sua aposentadoria, não se justificando logicamente a sua inércia em se manifestar quando instado. Logo, ao ser notificado para cumprir a determinação judicial de implantação da aposentadoria, o INSS deveria ter informado que a nova renda mensal era inferior.
Cabe notar que o demandante, já titular de uma aposentadoria por tempo de contribuição, ajuizou ação para "transformá-la" em aposentadoria especial, mas foi apenas mantido o direito à aposentadoria comum por tempo de contribuição com um acréscimo 40% (1,4) quanto aos períodos de 01/01/86 a 02/01/95, de 19/10/95 a 31/12/99, de 03/01/00 a 25/06/04 e de 28/06/04 a 10/09/07.
A propósito, é importante consignar que na data da concessão da aposentadoria substituída (22/07/2016) já estava em vigor o art. 29-C da Lei 8.213/91, introduzido pela Lei 13.183, de 04/11/2015, que estabelece a seguinte regra:
"Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1º Para os fins do disposto no caput , serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.
§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 31 de dezembro de 2018;
II - 31 de dezembro de 2020;
III - 31 de dezembro de 2022;
IV - 31 de dezembro de 2024; e
V - 31 de dezembro de 2026."
Logo, não sendo tardio o exercício da faculdade de recusar o cumprimento da tutela específica (deferida ex officio), deve o INSS avaliar à luz da regra dos pontos prevista no art 29-C da Lei 8.213/91, introduzido pela Lei 13.183, de 04/11/2015, se a renda da Aposentadoria nº 42/177.804.088-5 (DER 05/07/2016) é mais vantajosa, restabelecendo-a em caso positivo.
Daí a razão dos embargos de declaração do INSS, em que foi requerido "o sobrestamento do processo até o julgamento do recurso repetitivo" - no caso, o Tema 1.018 (STJ). Além disso, o acórdão seria omisso, "por não ter enfrentado a questão dos efeitos do precedente do STF relativo ao mesmo tema (503). O acórdão que autoriza o autor a executar valores referentes a um benefício e continuar recebendo a renda de outro benefício, em situação vedada pelo direito material, (a) viola a Lei n. 8.213/1991, art. 18 §2º, dispositivo legal que veda a utilização — para obtenção de uma aposentadoria — de contribuições vertidas em período correspondente a outra aposentadoria; e (b) afronta o decidido pelo STF no Tema 503, pois desconsidera sua ratio decidendi e sua conclusão".
A Autarquia então foi intimada (EVENTO 23):
É bem evidente que a petição da Autarquia foi juntada, na melhor hipótese, sem que se tenha procedido à simples leitura da decisão da Turma. De acordo com o inciso IV do artigo 80 do CPC, considera-se litigante de má-fé aquele que "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo". Então, antes de analisar os embargos, defiro o prazo adicional de cinco dias para que o INSS indique o seu real interesse na sua apreciação (o silêncio será interpretado como desistência). Se, ainda assim, houver insistência, retornem. Neste caso, porém, ele já estará ciente da pena prevista no artigo 81 do CPC. Caso contrário ou no silêncio certifique-se o trânsito em julgado, comunique-se ao Juízo de origem e arquivem-se. Intime-se.
Houve insistência.
É o relatório.
VOTO
No caso, é necessário que se faça mea-culpa, pois a decisão (EVENTO 23) foi proferida na suposição equivocada de que a questão submetida a julgamento dissesse respeito apenas à preclusão da decisão.
Porém, o INSS, na verdade, não se conforma com o critério de julgamento. O Judiciário, todavia, existe para decidir e não para convencer as partes. O que se pretende deve ser buscado, se possível, por meio dos recursos previstos no ordenamento jurídico.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
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Agravo de Instrumento Nº 5034375-26.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
AGRAVANTE: DANIEL MACIEL HAAG
ADVOGADO: LUANA ELTZ (OAB RS091378)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O INSS NÃO SE CONFORMA COM O CRITÉRIO DE JULGAMENTO. O JUDICIÁRIO, TODAVIA, EXISTE PARA DECIDIR E NÃO PARA CONVENCER AS PARTES. O QUE SE PRETENDE DEVE SER BUSCADO, SE POSSÍVEL, POR MEIO DOS RECURSOS PREVISTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO. desproVIMENTO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/06/2021 A 16/06/2021
Agravo de Instrumento Nº 5034375-26.2019.4.04.0000/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
AGRAVANTE: DANIEL MACIEL HAAG
ADVOGADO: LUANA ELTZ (OAB RS091378)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/06/2021, às 00:00, a 16/06/2021, às 14:00, na sequência 621, disponibilizada no DE de 28/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/12/2021 04:01:11.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 07/12/2021
Agravo de Instrumento Nº 5034375-26.2019.4.04.0000/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
AGRAVANTE: DANIEL MACIEL HAAG
ADVOGADO: LUANA ELTZ (OAB RS091378)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/12/2021, na sequência 697, disponibilizada no DE de 22/11/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/12/2021 04:01:11.