EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5039745-35.2019.4.04.7000/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5039745-35.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
EMBARGANTE: ANTONIO DIVONSIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAFAEL MARKS BATISTA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta Décima Turma, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO/CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. FATOR RISCO. FONTE DE CUSTEIO. EXPLOSIVOS. PATAMAR INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 709 DO STF. HONORÁRIOS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034).
2. O fato de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à saúde ou à integridade física do trabalhador. Nesse sentido, a previsão de aposentadoria especial para os trabalhadores sujeitos a condições nocivas ou de risco abrange a exposição aos agentes perigosos na medida em que estes se destacam como agentes que oferecem um prejuízo potencial à integridade física, razão pela qual se enquadra no artigo 57 da Lei nº 8213/1991.
3. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Tema 534), fixou a orientação de que, a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto nº 2.172/97, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que comprovada a exposição do trabalhador a agente perigoso de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.306.113) não fez essa restrição. A mesma Lei nº 12.740/2012, modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados, dentre eles o risco de proximidade a explosivos e inflamáveis.
4. O artigo 195, § 5º da Constituição Federal veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Tal disposição, contudo, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, como no caso da aposentadoria por tempo de contribuição.
5. A controvérsia acerca do reconhecimento dos agentes de risco como fundamento para a especialidade do labor não atinge patamar constitucional, de modo que, consequentemente, não há violação aos artigos 5º, inciso XXXVI; 195, §5º; e 201, caput e § 1º.
6. No julgamento do RE nº 791.961/RS (Tema 709), o STF fixou o entendimento de que "é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não". Recurso provido no ponto.
7. Diante do parcial provimento do recurso, não se mostra cabível a fixação de honorários de sucumbência recursal.
8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido ou revisado.
Sustenta a parte embargante que há contradição no julgado, ao argumento de que, embora tenha sido confirmada a concessão do pedido principal, de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com a exclusão do fator previdenciário, o apelo do INSS foi acolhido para determinar o afastamento da atividade especial a partir da implementação da aposentadoria especial, o que constituía apenas o pedido subsidiário.
Requer assim o provimento dos embargos de declaração com atribuição de efeitos infringentes para reconhecer a improcedência total do apelo do INSS e, como consequência, majorar os honorários advocatícios a que condenado em favor do patrono da parte autora.
Intimada a parte contrária, não houve manifestação.
É o relatório.
VOTO
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
Ressalta-se que "a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado [...]" (STJ, REsp 1.250.367/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 22/8/2013).
Já a omissão que justifica o manejo de embargos de declaração é aquela em que há expressa ausência de manifestação sobre ponto, seja ele de fato ou de direito, aventado no processo e sobre o qual deveria manifestar-se o julgador.
No caso vertente, examinando a fundamentação do voto condutor do acórdão embargado, verifica-se a existência da contradição apontada pelo embargante.
Com efeito, a controvérsia jurídica acerca da constitucionalidade do artigo 57, §8º da Lei nº8.213/91, ora resolvida pelo STF no bojo do Tema 709, sequer se configurou como ponto controvertido no caso dos autos, não havendo qualquer razão para integrar a prestação jurisdicional.
É pressuposto básico do direito processual civil que a demanda jurisdicional, quando de caráter contencioso, deve estar pautada em conflito de interesses estabelecido entre as partes. Contudo, no caso em apreço, não se fixou controvérsia acerca da possibilidade de seguir exercendo labor especial, pois a parte autora não fez o respectivo requerimento, tendo inclusive observado, na petição inicial, que a aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário ser-lhe-ia mais benéfica em razão da desnecessidade de se afastar do labor especial, razão pela qual a aposentadoria especial figurou apenas como pedido subsidiário, caso os cálculos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição não fossem suficientes para alcançar a pontuação prevista no artigo 29-C da Lei nº 8.213/91, que exclui a incidência do fator previdenciário.
Ademais, ainda que a questão acerca da constitucionalidade e aplicação do artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91 fosse controvertida, tal controvérsia estaria abrcada somente pelo pedido subsidiário, razão pela qual também não haveria interesse recursal no provimento do apelo do INSS no ponto, a não ser que ele lograsse modificar a sentença quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição sem aplicação do fator previdenciário, o que não ocorreu.
Portanto, tem razão o embargante, sendo caso de dar provimento aos aclaratórios para sanar a contradição, de modo que o acórdão embargado tenha sua situação modificada para reconhecer que a decisão colegiada não foi de parcial provimento, mas sim de improvimento.
E como decorrência de tal modificação, conferir nova análise aos honorários advocatícios em sede recursal, cuja redação passa a integrar o julgado embargado:
Análise da Sucumbência Recursal
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios a que condenado, fixados na sentença nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC sobre o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença, em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando o artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e §11, do CPC.
TAXA SELIC
Por oportuno, tratando-se de matéria de ordem pública, de ofício, esclareço que, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), passando a seguinte redação a fazer parte integrante do julgado embargado:
CONCLUSÃO
Dá-se provimento aos embargos declaratórios, conferindo-lhes efeitos infringentes para modificar o dispositivo do acórdão embargado da situação de parcialmente procedente para totalmente improcedente, com a consequente majoração dos honorários a serem pagos pelo INSS em favor do patrono da parte autora, e, de ofício, determinar a aplicação da taxa SELIC a partir de 19.12.2021, para fins de atualização monetária e juros de mora.
PREQUESTIONAMENTO
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003680463v8 e do código CRC d71196b0.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5039745-35.2019.4.04.7000/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5039745-35.2019.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
EMBARGANTE: ANTONIO DIVONSIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAFAEL MARKS BATISTA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA DE contradição. ausência de controvérsia. IMPROVIMENTO DO APELO. pedido subsidiário. ausência de interesse. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ARTIGO 85, §11º DO CPC. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
2. Verificando-se o vício alegado pela parte embargante, são providos os embargos de declaração, com efeitos infringentes.
3. A controvérsia jurídica acerca da constitucionalidade do artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91, ora resolvida pelo STF no bojo do Tema 709, não se configurou como ponto controvertido no caso dos autos, não havendo qualquer razão para integrar a decisão.
4. É pressuposto básico do direito processual civil que a demanda jurisdicional, quando de caráter contencioso, deve estar pautada em conflito de interesses estabelecido entre as partes. Contudo, no caso em apreço, não se estabeleceu controvérsia acerca da possibilidade de seguir exercendo labor especial após o implemento da aposentadoria especial, pois a parte autora não fez tal requerimento, mesmo em caso de concessão de aposentadoria especial, o que constituía pedido sibsidiário.
5. Ainda que a questão acerca da constitucionalidade e aplicação do artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91 fosse controvertida, tal controvérsia estaria abarcada somente pelo pedido subsidiário de conversão do benefício em apsoentadoria epecial. Portanto, não haveria interesse recursal no provimento do apelo do INSS no ponto, uma vez que o pedido principal, de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição com a exclusão do fator previdenciário, foi atendido.
6. Não tendo ocorrido qualquer modificação do dispositivo da sentença, é de se corrigir a situação do acórdão de parcialmente procedente para totalmente improcedente. Como decorrência do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios a que condenado na origem, nos termos da rtigo 85, §11º do CPC.
7. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
8. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele se consideram incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003680464v4 e do código CRC 61e66137.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/02/2023 A 28/02/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5039745-35.2019.4.04.7000/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO DIVONSIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): RAFAEL MARKS BATISTA (OAB PR090464)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/02/2023, às 00:00, a 28/02/2023, às 16:00, na sequência 1025, disponibilizada no DE de 08/02/2023.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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