EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE DO SEGURADO OPTAR PELO MELHOR BENEFÍCIO. MANUTE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5068105-72.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS ROGERIO KERKHOFF

ADVOGADO: MARCELO BARDEN (OAB RS059293)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por dar parcial provimento à apelação do INSS, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E UMIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. No caso em apreço, a matéria discutida não configura caso em que o INSS se nega sistematicamente a apreciar, ou indefere de pronto a pretensão do segurado. O interesse processual, aqui, não pode ser presumido.

2. Ausente o requerimento administrativo, bem como indemonstrada resistência da Autarquia, deve-se adotar a solução preconizada no voto condutor do acórdão do mencionado RE n.º 631.240/MG impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação ao período.

3. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

5. A exposição a umidade e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

11. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, nos termos do art. 3º da EC 113/2021, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Alega a parte autora que em que pese o julgado tenha reconhecido o direito à implantação do benefício, foi omisso quanto à possibilidade de reafirmação da DER para 10/03/2013, considerando a primeira DER (18/01/2013), ou da data em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

No evento 19 a parte autora informou não ter interesse na implantação do benefício concedido na ação por estar recebendo benefício mais benéfico concedido administrativamente. Aduziu ser possível a execução das parcelas vencidas desde a DER, na qual foi concedido o benefício judicialmente, até o dia anterior da data da concessão do benefício na última DER (23/01/2018).

O INSS se manifestou no evento 24 alegando que não foi possível a implantação do benefício nos moldes da decisão.

No evento 25 o INSS foi intimado quanto à possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, em relação à petição do INSS no evento 24, verifico do cálculo apresentado que não foram computados todos os períodos especiais reconhecidos em sentença. No julgamento dos presentes embargos, explana-se o cálculo a ser realizado.

Passo a examinar os embargos de declaração da parte autora.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

Com efeito, houve omissão no acórdão ao analisar o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na segunda DER (17/07/2013), sem analisar o pedido de concessão do benefício na primeira DER (18/01/2013).

Assim, passo a sanar a omissão, nos seguintes termos:

Direito à aposentadoria no caso concreto

Quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:

Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.

Inicialmente, observo que na primeira DER (18/01/2013) o INSS não havia computado o tempo rural de 01/10/1982 a 15/07/1986 e nem a competência de julho/2011, consideradas na segunda DER. A sentença determinou ainda o cômputo do tempo comum de 01/01/2013 a 18/01/2013, na primeira DER, além de reconhecer a especialidade nos intervalos de 16/07/1986 a 29/11/1987, 02/01/1988 a 30/06/1988, 02/10/1989 a 30/06/1993, 03/01/1994 a 06/12/1994 e 07/06/1995 a 20/12/1996.

No caso concreto, na DER a parte autora completou 34 anos, 10 meses e 14 dias de labor comum, faltando-lhe 01 mês e 16 dias para alcançar os 35 anos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.

Considerando o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição juntado no evento 3 - Anexos da Petição Inicial 4 - p. 89, está demonstrado que a parte autora continuou recolhendo contribuições após a DER. Assim, em 04/03/2013, antes do término do processo administrativo, completou a parte autora 35 anos de tempo de serviço comum, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Quanto à possibilidade de o segurado receber, em cumprimento de sentença, parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data de implantação de benefício mais vantajoso recebido na via administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1018, publicado em 01/07/2022, firmou a seguinte tese:

“O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.”

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando que o autor manifesta não ter interesse na implantação do benefício, deixa-se de determinar a tutela específica.

Conclusão

Dado provimento aos embargos de declaração da parte autora para reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data da DER reafirmada (04/03/2013).

Dispositivo:

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003371884v13 e do código CRC e586f8a2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

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Apelação Cível Nº 5068105-72.2017.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. aposentadoria por tempo de contribuição. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE DO SEGURADO OPTAR PELO MELHOR BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. TEMA 1018 STJ.

1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

2. Sanada a omissão, para examinar a possibilidade de concessão do benefício a contar da primeira DER.

3. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.

4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição na data do implemento dos requisitos.

5. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1018), “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.”

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de setembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003371885v5 e do código CRC 43b640da.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 08/09/2022

Apelação Cível Nº 5068105-72.2017.4.04.9999/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS ROGERIO KERKHOFF

ADVOGADO: MARCELO BARDEN (OAB RS059293)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:47:01.