Apelação/Remessa Necessária Nº 5000749-30.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | RICARDO RAMOS BARROS |
ADVOGADO | : | SUEINE GOULART PIMENTEL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AERONAUTA. PRESSÃO ANORMAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO DA ATIVIDADE NOCIVA. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 57, § 8º, LEI 8.213/91. PREQUESTIONAMENTO.
1. Não há omissão a respeito do reconhecimento da atividade especial de aeronauta, pois foram analisados os meios de prova juntados aos autos, os quais deixaram claro que ocorreu exposição a pressão atmosférica anormal, agente este que encontra previsão nos Decretos previdenciários (53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99).
2. Até 06/03/1997, por incidência do Decreto 83.080/79, a exposição a pressão atmosférica permitia a aposentadoria especial aos 20 anos, motivo pelo qual deve ser computada a atividade especial com o percentual 1,25%, até essa data, para somar a períodos de atividade que permitem a aposentadoria especial aos 25 anos.
3. Ausente omissão alegada pelo embargante, porque o voto condutor do acórdão aplicou o entendimento desta Corte sobre a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, permitindo a continuidade da atividade laboral após a concessão da aposentadoria especial.
4. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, não pela via estreita dos embargos de declaração.
5. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com as Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8879096v5 e, se solicitado, do código CRC DCD3A2A5. | |
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000749-30.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Sexta Turma.
O embargante sustenta omissão sobre as normas regulamentadoras do trabalho, para fins de análise da atividade especial com base em pressão atmosférica. Alega que a profissão de aeronauta não pode ter enquadramento por categoria profissional a partir da Lei 9.032/95 e a NR-15 não insere o aeronauta entre os trabalhos em condições hiperbáricas. Também defende a existência de omissão sobre o reconhecimento de repercussão geral reconhecida pelo STF, quanto à constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, o qual prevê o afastamento compulsório da atividade nociva. Em consequência, defende a incidência dessa regra para que a concessão da aposentadoria especial somente pode ocorrer a partir do afastamento da atividade. Afirma ainda, que a decisão nada referiu acerca da inconstitucionalidade do artigo 5°, inciso XIII, 7°, inciso XXXIII, e 201, § 1°, todos da CF/88. Por fim, prequestiona os dispositivos apontados para viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores.
É o sucinto relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão prolatada, conforme regra prevista no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, o recurso em referência não pode ser utilizado para o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida.
Em que pese o embargante alegue omissão, está pretendendo, na verdade, a rediscussão da matéria já tratada no acórdão. Significa, portanto, que não há vício a ser sanado por esta Corte.
Quanto ao reconhecimento da atividade especial como aeronauta e por exposição a pressão anormal, o voto condutor do acórdão é específico e expresso a respeito do tema, tendo analisado as provas juntadas aos autos, as quais comprovam a exposição a pressão:
"Compulsando os autos, verifico que o(a) segurado(a) trabalhou como aeronauta - aluno comissário e comissário(a) de bordo - no(s) período(s) compreendido(s), consoante a CTPS e PPP(evento 8 PROCADM1), sendo acostados como prova das atividades especiais os laudos técnicos e periciais constantes do Evento 1 LAU8-12, que representam provas suficientes, idôneas e fidedignas do labor exercido e da submissão a agentes nocivos a saúde na rotina de trabalho. Devem ser analisados em conjunto esses elementos de prova.
Ressalto que a profissão de aeronauta está expressamente prevista nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64 (item 2.4.1) e 83.080/79 (item 2.4.3), ensejando aposentadoria aos 25 anos de serviço. O fato de haver desempenhado o aprendizado de 'aluna comissária' não descaracteriza parte do tempo de serviço especial desempenhado, pois foi contratada pela empresa VARIG S/A, sendo que a aprendizagem não era unicamente teórica, mas também prática(interior das aeronaves), submetendo-se aos agentes nocivos inerentes a atividade profissional de comissária de bordo assumida no término do Curso.
Inicialmente o PPRA vindo da empresa VARIG S/A e acostado no Evento 01 LAU11 e 12, evidencia que ao descrever os agentes nocivos além da pressão sonora verificada, no item OUTROS, 17.2, o seguinte:
'Nas atividades em vôo, a bordo das aeronaves, ficam os Aeronautas expostos a desgaste, fuso horário, orgânico, devido a altitudes elevadas, atmosfera mais rarefeita e menos quantidade de oxigênio, variação de pressão atmosférica em pousos e decolagens e baixa umidade relativa do ar, estando sujeitos a barotraumas, hipóxia relativa constante, implicações sobre homeostase, alterações do ritmo cardíaco e fatores biomecânicos.'
Depreende-se dos laudos paradigmas elaborados para outros segurados que trabalham no mesmo ambiente de trabalho (Evento 1 LAU8-10), exercendo o cargo de comissário a bordo de aviões e de comandante de avião, a relação de agentes nocivos constatados na atividade profissional eram predominantemente o ruído e pressão atmosférica anormal.
Quanto aos laudos paradigmas juntados pela parte autora para comprovar a atividade especial, merecem prosperar como prova emprestada, pois as atividades profissionais possuem identidade, e os laudos foram produzidos em ações judiciais submetidos ao contraditório. Assim, os laudos periciais daqueles autos podem ser aproveitados nesta ação em complementação às demais provas acostadas, considerando que o INSS participou da produção daquelas provas, sob o crivo do contraditório. Na presente demanda, os laudos juntados foram dados ciência ao INSS, que controverteu a respeito.
Portanto, entendo que não há óbice à utilização da prova emprestada, nos termos do entendimento sufragado pelo TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. RENDA FAMILIAR PER CAPITA. COMPROVAÇÃO. 1. A renda familiar per capita de ¼ do salário mínimo é critério objetivo a balizar a concessão do benefício, porém não é o único, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do agravante e de sua família. 2. A prova emprestada, ainda mais quando judicializada, é plenamente admissível quando ausente qualquer elemento a infirmá-la seja formal ou materialmente. (TRF4, APELREEX 0001344-86.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 31/05/2013) (Grifei)
Por isso, merece ser mantida a Sentença ao reconhecer o labor como especial, sendo possível o enquadramento por categoria profissional até 05/03/1997, uma vez que, somente a partir dessa data, com a regulamentação da lei 9.032/95, passou a ser exigida a comprovação dos agentes nocivos através de formulário e laudo técnico (código 2.4.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64). Alias, constato, inclusive, que o período de 13/03/1987 a 05/03/1997 deve ser considerado especial igualmente em razão da exposição ao agente nocivo ruído, porquanto, embora o PPP nada informe sobre a exposição a agentes nocivos durante esse período, o laudo técnico refere que o autor estaria exposto a ruído médio de 83,6 db (A), o que viabiliza o reconhecimento da especialidade em relação a exposição ao agente nocivo ruído até o inicio de vigência do Decreto 2.172/97, nos termos da fundamentação (código 1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Anexo II do Decreto nº 2.172 de 06.03.1997, código 2.0.1 do Decreto 3.048/99 e Decreto 4.882 de 18.11.2003.) Deve preponderar a leitura da intensidade sonora prevista no laudo técnico da empresa empregadora, que não apenas considerada a aeronave em vôo em velocidade de cruzeiro, mas as decolagens e aterrissagens e procedimentos em terra. Assim, deve ser afastada a alegação do INSS de que o nível de pressão sonora era inferior a 80 decibéis, dada a circulação da comissária de bordo em diferentes locais da aeronave, pois a leitura da intensidade não se restringia ao período de trajeto aéreo.
Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).
O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:
Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.
Quanto aos hidrocarbonetos aromáticos, tratando-se de agentes químicos nocivos a saúde, onde o uso de EPI eficaz afasta a nocividade, desde que comprovado a regularidade, validade e eficácia na sua utilização.
Ademais, caracterizada a especialidade para todo o período em razão da submissão a pressão atmosférica anormal, que segundo parte do PPRA da empresa VARIG S/A citado, era uma realidade no ambiente de trabalho. Como referido pelo Perito Judicial do laudo paradigma do Evento 01 LAU9, corroborou a exposição a esse agente nocivo a saúde:
'As aeronaves são pressurizadas para manter a pressão interna, superior a externa e aproximadamente a aquela ao nível do mar e propiciar conforto aos passageiros e tripulantes, mas se trata de atmosfera artificial. A criação de atmosfera artificial representa que a qualquer momento pode haver despressurização dos tipos, explosiva (0.1 a 0,5s), rápida (maior que 0,5 s) e lenta, esta premeditada no pouso, mas que podem gerar efeitos orgânicos indesejáveis como hipóxia, hipotermia, doença das alturas, barotraumas, embolia e outros. Como na altitude entre 9 a 15.000 m, a pressão interna da aeronave é superior a atmosférica externa, as atividades são realizadas em pressões anormais, o que a nosso ver pode ser comparada, por analogia, com atividades previstas nos Decretos Previdenciários.'
No mesmo sentido, o parecer do Perito da ação judicial onde foi juntado o Laudo Pericial do Evento 01 LAU8, ao aludir:
Os decretos 2.172/97 e 3.048/99, em seu Anexo IV, código 2.0.5, também estabelecem condição especial para os trabalhos sujeitos a pressões atmosféricas anormais, como aqueles que se dão no interior de caixões ou câmaras hiperbáricas. É importante deixar claro que o interior das aeronaves consiste de câmara submetida a pressões superiores a atmosférica, ou seja, hiperbáricas. Portanto, as atividades da autora, a qual era Aeronauta (Comissária de Bordo) e trabalhava a quase totalidade da sua jornada de trabalho sujeita a pressões hiberbáricas, encontram enquadramento em todos estes decretos.
É importante destacar que o TRF4 entende que '[...] A exposição à pressão atmosférica anormal a que os comissários de bordo em aeronaves estão sujeitos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.' (TRF4, AC 5018082-75.2011.404.7108, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 28/11/2013). No caso em apreço, a parte demandante, no desempenho de sua função, estava sujeita ao agente nocivo 'pressão atmosférica anormal' (código 2.0.5 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e código 2.0.5 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97), pois trabalhava no interior de aeronaves, que são consideradas câmaras hiperbáricas, conforme os laudos já citados. A exposição a esse agente nocivo ocorria de forma permanente e habitual não ocasional nem intermitente.
Assim, as atividades de aeronauta propiciam a exposição à pressão atmosférica anormal, bem como se coadunam com as já reiteradamente apresentadas perante esta Corte referentes a atividade profissional similar, sendo devido o reconhecimento como tempo de serviço especial, pois no interregno o enquadramento pode ser feito por equiparação ao código 1.1.7 (pressão) do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6 (pressão atmosférica) do Decreto 83.080/79, código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 2.172/97, e código 2.0.5 (pressão atmosférica anormal) do Decreto 3.048/99. Nessas condições, até 06/03/1997 deve ser adotado o tempo de serviço de 20 anos de tempo de serviço, pois a partir do Decreto n. 2.172/97 exigiu 25 anos de tempo de serviço para a Aposentadoria Especial, na condição de aeronauta.
Portanto, impõe-se o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada nos períodos de 13/03/1987 02/08/2006 (1,25% até 06/03/1997), e de 15/10/2007 14/12/2011."
A NR-15 não é a fonte normativa exclusiva para análise das atividades especiais sujeitas a condições prejudiciais à saúde. Se a exposição a agentes nocivos está demonstrada por provas presentes nos autos, faz-se o reconhecimento da atividade especial, ainda que os agentes nocivos não estejam previstas nos Decretos Previdenciários, os quais trazem lista exemplificativa dos agentes nocivos, conforme entendimento há muito sedimentado na jurisprudência pátria. Com mais razão ainda se justifica o reconhecimento da atividade especial, nos casos como o presente, em que as provas periciais evidenciam exposição a pressão atmosférica anormal, que está prevista nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99.
Esclareço que, até 06/03/1997, a aplicação do Decreto 83.080/79 previa que a exposição a pressão atmosférica anormal (código 1.1.6) permitia a aposentadoria especial ao 20 anos, de modo que o período de atividade especial até essa data deve ser computado em 1,25% para ser somado aos demais períodos de atividade que permitem a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de atividade especial.
Logo, havendo enquadramento nos Decretos Previdenciários, a atividade especial deve ser reconhecida, o que afasta qualquer omissão a respeito.
Quanto à desnecessidade de afastamento da atividade especial após aposentado, destaco trecho do voto condutor, o qual revela que esta Turma claramente apreciou a matéria tratada nos embargos declaratórios:
"DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho."
PREQUESTIONAMENTO
Por economia processual, e tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, somente para fins de prequestionamento.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000749-30.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50007493020134047112
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | RICARDO RAMOS BARROS |
ADVOGADO | : | SUEINE GOULART PIMENTEL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8901023v1 e, se solicitado, do código CRC 7FE9D53F. | |
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| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 23/03/2017 08:10 |
