EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EXERCIDO PELO SEGURADO APÓS O REQUERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração apresentados pela parte autora contra acórdão unânime desta Turma que decidiu dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor tão somente para fins de prequestionamento, assim ementado:

Alega a parte autora que o acórdão encerra omissões concernentes à concessão do benefício previdenciário. Aduz que o fato da alteração da DER/DIB não ter feito parte do pedido inicial não impede a reafirmação da data de início do benefício, vez que a pretensão maior do segurado é a concessão da aposentadoria especial. Argumenta, ainda, que o segurado sofreria prejuízo de mais de quatro anos de benefício ao efetuar novo pedido na via administrativa para ver aproveitado tempo posterior a DER. Requer que seja considerado o tempo de contribuição especial até a data de 01/02/2012, quando implementados os 25 anos de tempo especial, suficientes a aposentadoria especial, fixando nessa data o início do benefício, com o pagamento das parcelas a partir de então.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, ao deixar de examinar a possibilidade de reafirmação da DER.

De fato, assiste razão ao embargante. Esta Corte firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de reafirmação da DER, como forma de se resguardar o direito do segurado à obtenção do melhor benefício.

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, se anterior ao término do processo administrativo, ou a data do ajuizamento, se posterior, observando-se, neste último caso, o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após a DER, o momento em que o segurado se decide pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação. Esse, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, o autor completou em 30-09-2010 (DER) 23 anos, 08 meses e 05 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 01 ano, 03 meses e 25 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de "mecânico de manutenção" junto à empresa TAP - Manutenção e Engenharia Brasil S.A. até a data do requerimento administrativo.

Em consulta ao CNIS do demandante, verifica-se que esse seguiu vinculado à mesma empresa e exercendo a mesma função até outubro de 2015.

O INSS, intimado acerca dos presentes embargos aclaratórios (evento 26 desta instância), permaneceu silente quanto ao ponto.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Assim, em 26-01-2012, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Consoante acima explicitado, deve o marco inicial do benefício ser fixado na data da implementação dos requisitos (26-01-2012), porquanto posterior ao ajuizamento da presente demanda.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Fixada a DIB em data posterior ao ajuizamento, obviamente não há prescrição quinquenal a incidir na espécie.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data de implementação dos requisitos (26-01-2012);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Embargos declaratórios do autor acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data de implementação dos requisitos para tanto.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO.