EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014515-94.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
EMBARGANTE | : | MARCIO LUIZ RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EXERCIDO PELO SEGURADO APÓS O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração pressupõem a existência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, e, na esteira do entendimento pretoriano, são também cabíveis para correção de erro material e para fins de prequestionamento.
2. Identificada omissão quanto à possibilidade de reafirmação da DER, adequado o provimento dos embargos de declaração para complementação do julgado, atribuindo-lhes efeitos infringentes.
3. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido após o requerimento administrativo do benefício, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial.
4. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
5. Na hipótese, computado o tempo de serviço especial após a DER e antes do término do processo administrativo para a concessão do benefício, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do ajuizamento da demanda.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8177867v5 e, se solicitado, do código CRC 96758057. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 18/03/2016 18:09 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014515-94.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
EMBARGANTE | : | MARCIO LUIZ RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração apresentados pela parte autora contra acórdão unânime desta Turma que decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, conhecer em parte o apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS, RUÍDO E HIDROCARBONETOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, agentes químicos e ruído enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)
5. Até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99.
6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial.
7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
8. Comprovado o exercício de atividades que, sendo prejudicais à saúde ou à integridade física do segurado, são enquadráveis como especiais, impõe-se sua averbação, para fins de concessão da aposentadoria especial, ou para fins de cômputo do acréscimo decorrente de sua conversão em tempo de serviço comum, na obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
9. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, não tem o segurado direito ao benefício.
10. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Alega a parte autora que o acórdão encerra omissões em relação à análise da natureza especial do labor prestado no período de 01-08-1983 a 16-12-1983, bem como quanto à possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER para a data em que completou o tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria especial. Requer, caso não sejam providos os aclaratórios, a conversão do feito em diligência para realização de prova testemunhal.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.
O embargante alega, inicialmente, a existência de omissão no voto condutor do acórdão embargado quanto à análise da especialidade do labor prestado no período de 01-08-1983 a 16-12-1983, porquanto consigna que o autor exerceu a função de auxiliar, sendo inviável a delimitação de suas atribuições, enquanto, em realidade, a CTPS do demandante juntada aos autos informa expressamente que, no mencionado período, seu cargo era de estofador.
Ocorre que, na hipótese, não se verificam os vícios apontados, tendo os pedidos formulados sido apreciados de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis, conforme se depreende do exame relativo ao período em questão realizado pelo voto condutor do acórdão embargado:
"Período: 08-10-1982 a 16-12-1983.
Empresa: A. Lucio & Cia. Ltda.
Atividades/funções: auxiliar.
Agentes nocivos: hidrocarbonetos.
Provas: DSS 8030 (evento 1 - PROCADM15 - fl. 02) e laudo pericial (evento 40 - LAU1 - fls. 05-06).
Enquadramento legal: códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.
Conclusão: não há como se reconhecer a especialidade do labor. Ainda que possível a realização de perícia por similaridade, não há nos autos a demonstração das atividades que o segurado exercia no período, porquanto a descrição constante do formulário DSS-8030 juntado aos autos decorre de suas próprias alegações. Por outro lado, o perito judicial não informa como conclui que o autor desempenhava as mesmas funções na empresa periciada e na empresa em que laborou no período ora analisado. Ademais, o perito consigna que a exposição dos trabalhadores ao agente nocivo 'hidrocarbonetos' decorre exatamente da configuração física do local periciado. Não há qualquer informação de que tal configuração era replicada na empresa em que de fato laborava o autor. Não há como, portanto, no caso concreto, aceitar-se as conclusões da perícia por similaridade. Desse modo, inviável o reconhecimento da especialidade do período, devendo ser mantida a sentença no ponto."
Consoante acima expresso, o afastamento da natureza especial do labor prestado pelo autor no período não teve como fundamento apenas a impossibilidade de delimitação de suas atividades, mas também a inviabilidade de verificação da configuração laboral da empresa em que o autor laborava, uma vez que as conclusões apostas na perícia realizada por similaridade sustentam-se exatamente em tal fato.
Inócua seria, também, a conversão do feito em diligência para fins de apuração das atividades exercidas pelo embargante, uma vez que seguiria inviável a verificação das condições laborais a que estava submetido.
Como se vê, a intenção que sobressai nos presentes embargos é a alteração do julgado, com a rediscussão das questões de mérito e processuais pois, no entender da embargante, houve erro na sua análise, eis que deveria prevalecer o entendimento de que a percepção do adicional de insalubridade implica no reconhecimento das condições especiais em que o trabalho é desenvolvido.
Não obstante isso, a contradição suscetível de ser afastada por meio dos aclaratórios é interna ao julgado, e não aquela que se estabelece entre o entendimento a que chegou o juízo à luz da prova e do direito e a interpretação pretendida por uma das partes. Neste último caso, se equívoco houver, será caracterizado como error in judicando, que deve ser atacado pela via própria.
Em suas razões de recorrer, o embargante alega ainda que a decisão foi omissa, ao deixar de examinar a possibilidade de reafirmação da DER.
De fato, assiste razão ao embargante no ponto. Esta Corte firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de reafirmação da DER, como forma de se resguardar o direito do segurado à obtenção do melhor benefício.
Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.
POSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER
As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.
A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.
Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor já havia postulado o cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo em sua peça inicial, tendo o INSS, portanto, diversas oportunidades de se manifestar no processo sobre o ponto.
Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.
Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).
No caso concreto, o autor completou em 17-11-2009 (DER) 24 anos, 04 meses e 24 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 07 meses e 06 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.
Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de "inspetor de qualidade final" junto à empresa Forjas Taurus S.A. até a data do requerimento administrativo.
Em consulta ao CNIS do demandante, verifica-se que segue vinculado à mesma empresa e exercendo a mesma função até, pelo menos, janeiro de 2016, informação confirmada pelos documentos trazidos aos autos pelo autor juntamente com seus embargos de declaração (evento 23 desta instância).
O INSS, intimado acerca dos presentes embargos aclaratórios (evento 25 desta instância), teve oportunidade para impugnar a validade dos dados constantes no CNIS do autor, bem como da documentação carreada aos autos, apresentados no evento 23, permanecendo, contudo, silente quanto ao ponto.
Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Com efeito, conforme novo PPP trazido pelo embargante (evento 23 desta instância - PPP4), após a DER os níveis de pressão sonora a que esteve exposto oscilaram entre 85,3 e 91,6 decibeis, todos acima, portanto, do limite de tolerância vigente. Assim, em 24-06-2010, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Quanto à data de início de benefício, conforme acima exposto, deve coincidir com a do ajuizamento da demanda (19-07-2010).
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2010 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 174 contribuições na DER.
Fixado o marco inicial do benefício na data de ajuizamento da demanda, não há de se falar em prescrição quinquenal.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da presente ação (19-07-2010);
- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do beneplácito ora determinada.
Conclusão
Embargos declaratórios do autor parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data do ajuizamento da presente demanda.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8177866v3 e, se solicitado, do código CRC 97F90FC6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 18/03/2016 18:09 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5014515-94.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50145159420104047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
EMBARGANTE | : | MARCIO LUIZ RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8208555v1 e, se solicitado, do código CRC 3E29F586. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 17/03/2016 18:57 |