EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EXERCIDO PELO SEGURADO APÓS O REQUERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração apresentados pela parte autora contra acórdão unânime desta Turma que decidiu negar provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, assim ementado:

Alega a parte autora que o acórdão encerra omissões quanto à possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER para a data em que completou o tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria especial.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, ao deixar de examinar a possibilidade de reafirmação da DER.

De fato, assiste razão ao embargante no ponto. Esta Corte firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de reafirmação da DER, como forma de se resguardar o direito do segurado à obtenção do melhor benefício.

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor já havia postulado o cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo em sua peça inicial, tendo o INSS, portanto, diversas oportunidades de se manifestar no processo sobre o ponto.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

No caso concreto, o autor completou em 10-08-2010 (DER) 24 anos, 06 meses e 15 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 05 meses e 15 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de "mecânico de manutenção de sistemas e aero" junto à empresa TAP - Manutenção e Engenharia do Brasil S.A.

Em consulta ao CNIS do demandante, verifica-se que segue vinculado à mesma empresa e exercendo a mesma função até, pelo menos, fevereiro de 2016.

O INSS, intimado acerca dos presentes embargos aclaratórios, (evento 18 desta instância), teve oportunidade para impugnar a validade dos dados constantes no CNIS do autor, limitando-se a informar que cabe ao segurado demonstrar a legitimidade dos registros constante no sistema mediante comparecimento a uma agência da Autarquia, em nada atacando, portanto, a validade das informações ali contidas.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Assim, em 25-01-2011, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Quanto à data de início de benefício, conforme acima exposto, deve coincidir com a do ajuizamento da demanda (27-10-2011), uma vez que o autor teve ciência do indeferimento administrativo em 13-01-2011 (evento 8 - PROCADM1 - fl. 33), posteriormente, portanto, à implementação dos requisitos necessários para obtenção do benefício.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2011 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Fixado o marco inicial do benefício na data de ajuizamento da demanda, não há de se falar em prescrição quinquenal.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da presente ação (27-10-2011);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Embargos declaratórios do autor parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data do ajuizamento da presente demanda.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão controversa e, após analise do feito, resolvo acompanhar a solução apresentada pelo eminente Relator.

De fato, computando-se o tempo de serviço posterior ao requerimento e anterior ao ajuizamento da ação, o autor passa a contar com tempo de serviço suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 223, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA TAÍS SCHILLING FERRAZ (AUX. JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT) NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, AGUARDA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/08/2016, na seqüência 768, disponibilizada no DE de 22/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO A RELATORA, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES.