EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004104-48.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | MARIA ELOI DA ROSA SCHIRMANN |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | MIRELE MULLER | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CÔMPUTO DE PERÍODO EM BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA FINS DE CARÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material na decisão embargada.
2. Não se acolhem os embargos de declaração quando não se verificam as alegadas omissões.
3. É possível o cômputo do período em que o segurado esteve usufruindo benefício por incapacidade para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos ou de efetivo trabalho.
4. A reafirmação da DER é admitida se cumpridos os requisitos para concessão do benefício até, no máximo, a data da propositura da ação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da autora e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de março de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8653865v4 e, se solicitado, do código CRC 39503837. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004104-48.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | MARIA ELOI DA ROSA SCHIRMANN |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | MIRELE MULLER | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por ambas as partes contra acórdão desta Turma que deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, deu provimento à apelação da autora e determinou a implantação do benefício, nos termos da seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ANOTAÇÃO EM CTPS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA EM DATA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 28/04/1995. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.310.034/PR. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
1. O tempo de serviço urbano como empregado pode ser comprovado por início de prova material ou por meio de CTPS, desde que não haja prova de fraude, e deve ser reconhecido independente da demonstração do recolhimento das contribuições, visto que de responsabilidade do empregador.
2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Resp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995.
4. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício. Tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
Em suas razões recursais, a autora sustenta que deve ser concedida aposentadoria especial em seu favor, mediante a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos exigidos para a concessão do benefício. Caso não acolhido esse pedido, requer seja afastada a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e expedida certidão correspondente ao tempo de serviço reconhecido em juízo.
O INSS, por sua vez, afirma que o acórdão, ao computar como carência períodos em que a parte autora recebeu auxílio-doença, foi omisso quanto ao que dispõem os arts. 24 e 55, II, da Lei 8.213/1991.
É o relatório.
VOTO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material na decisão embargada.
No caso, não se observam quaisquer vícios no julgado, tendo sido enfrentadas de modo claro e objetivo as questões suscitadas na ação.
De qualquer forma, cumpre referir que própria Lei de Benefícios contempla a possibilidade de computar o período em que o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, conforme se extrai da redação conferida ao art. 55 da lei de regência. Vejamos:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurado de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior a perda à perda da qualidade de segurado:
(...)
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
O Decreto nº 2.172/97, em seu artigo 58, assim dispunha:
Art. 58. São contados como tempo de serviço, entre outros:
(...)
IIl- o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;
O Decreto nº 3.048/99 manteve regra autorizando o cômputo do período em gozo de benefício por incapacidade:
Art. 60 - Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:
(...)
III- o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade; (...)
Nessa linha, recentemente, esse Tribunal editou a súmula 102, que dispõe:
É possível o cômputo do interregno em que o segurado esteve usufruindo benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos ou de efetivo trabalho.
Enfim, é admitida a possibilidade de computar o período de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez para fins de carência, desde que intercalado com períodos contributivos.
Desse modo, deve-se negar provimento aos embargos de declaração do INSS.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA
Tampouco identifico no julgado o vício apontado pela autora.
De qualquer modo, quanto ao pedido de reafirmação da DER, observo que não seria viável, uma vez que somente são completados 25 anos de tempo de serviço especial em momento posterior ao ajuizamento da ação. Com efeito, esta Corte tem considerado a propositura da ação como data limite para a reafirmação da DER. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.
1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.
2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.
3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.
4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.
6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios - que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.
8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.
9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória - que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).
10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).
11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.
(TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2009.04.00.034924-3, 3ª SEÇÃO, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, D.E. 08/10/2012, PUBLICAÇÃO EM 09/10/2012)
Enfim, inexistindo obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, não merecem ser acolhidos os embargos de declaração.
Seja como for, manifestando a autora que não tem interesse na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, cabe acolher os embargos de declaração no ponto, devendo o INSS ser intimado para que não implemente o benefício e se limite a averbar o tempo de serviço reconhecido nesta ação.
CONSECTÁRIOS
Afastada a concessão de aposentadoria, impõe-se a alteração dos honorários.
Assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00.
CONCLUSÃO
Negado provimento aos embargos de declaração de ambas as partes. Acolhido apenas o pedido formulado pela autora para que o INSS deixe de implementar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e se limite a averbar o tempo de serviço reconhecido na ação. Alterados os honorários advocatícios.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração da autora e do INSS.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004104-48.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50041044820134047112
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | MARIA ELOI DA ROSA SCHIRMANN |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ELISANGELA LEITE AGUIAR | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
: | ANDRÉA ROUSSELET POSSANI BASTOS | |
: | MIRELE MULLER | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 821, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA E DO INSS, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Pedido de Vista em 28/11/2016 12:42:42 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
(Magistrado(a): Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ).
Comentário em 28/11/2016 14:10:00 (Gab. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS)
Aguardo.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8742274v1 e, se solicitado, do código CRC 953B469E. | |
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