PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. LIMITAÇÃO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ANÁLISE ATIVIDADE ESPECIAL. PEDIDO...

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. LIMITAÇÃO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ANÁLISE ATIVIDADE ESPECIAL. PEDIDO NOVO EM SEDE DE EMBARGOS. INADMISSÍVEL. PREQUESTIONAMENTO.

1. Não há omissão ou contradição a respeito da reafirmação da DER, seguindo entendimento desta Corte, que limita tal prática até a data do ajuizamento da ação.

2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, não pela via estreita dos embargos de declaração

3. O pedido de reconhecimento da atividade especial de marcenaria, por exposição a colas, tintas, solventes e poeira tóxica, não pode ser analisado em sede de embargos de declaração, pois implicaria a permissão do aditamento da inicial após o julgamento do recurso de apelação e prejudicaria sobremaneira a dialética processual, que compreende o contraditório e a ampla defesa.

4. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com as Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração apenas para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma.

 

O embargante alega haver omissão e contradição no acórdão, além de a necessidade de prequestionamento para acesso às Instâncias Superiores. Alega que a antecipação da tutela específica causa prejuízo ao autor, não sendo reconhecido o objetivo do pleito na sua forma total. Aduz a necessidade de reafirmação da DER para a data em que preenche os 25 anos de atividade especial, ou para o momento em que atinge os 95 pontos para afastar o fator previdenciário da aposentadoria por tempo de contribuição. Aduz que esse procedimento é francamente admitido em instruções normativas do INSS, enquanto o art. 493 do CPC admite o conhecimento de fatos posteriores à propositura da ação, que venham a influir no julgamento. Ademais, defendeu que a atividade de marcenaria, além do ruído, tem exposição a colas, tintas e solventes e poeira tóxica como fatores prejudiciais que justificam o reconhecimento da atividade especial.

É o sucinto relatório.

 

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão prolatada, conforme regra prevista no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, o recurso em referência não pode ser utilizado para o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida.

 

O embargante não alega nenhum dos vícios que justificam a oposição dos embargos de declaração. Está pretendendo, na verdade, a rediscussão da matéria já tratada no acórdão. Significa, portanto, que não há vício a ser sanado por esta Corte.

A reafirmação da DER não foi analisada no acórdão porque é admitida por esta C. Turma, no caso de não ser possível a concessão do benefício de aposentadoria desde a data do requerimento administrativo. No caso dos autos, tendo por princípio a fungibilidade das aposentadorias, a parte autora obteve o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Logo, não cabe analisar a reafirmação da DER, nos termos em que postulados.

Em condições excepcionais, esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrada no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, por meio de consulta feita de acordo com o que estabelece o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.

No ponto, a 3ª Seção deste Tribunal tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento, por imperativo da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária.

Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do art. 462 do CPC/1973 e art. 493 do CPC/2015:

O procedimento não traz qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, na medida em, no decorrer do processo, pode a autarquia previdenciária manifestar-se sobre os fatos supervenientes levados em conta na verificação do direito, até porque todos os elementos de avaliação estão registrados no próprio sistema cadastral do INSS (CNIS).

Para a reafirmação da DER, somente é possível o cômputo de tempo de contribuição, especial ou comum, até a data do ajuizamento da ação, na esteira dos precedentes desta Turma (AC/REOF nº 5062818-08.2011.404.7100, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, unânime, juntado aos autos em 17/06/2016; AC/REOF nº 5008041-81.2013.404.7107, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, juntado aos autos em 02/06/2016; AC/REOF nº 5005797-66.2014.404.7101, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, por unanimidade, juntado aos autos em 13/04/2016; AC nº 5011002-18.2011.404.7122, Des. Federal CELSO KIPPER, por maioria, vencido o relator, juntado aos autos em 05/02/2016; AC/REOF nº 5001978-74.2012.404.7107, Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, unânime, juntado aos autos em 19/12/2013).

Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento, após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.

Logo, não há razões para oposição dos embargos de declaração pela parte autora.

No que se refere ao pedido de reconhecimento da atividade especial de marcenaria, por exposição a colas, tintas, solventes e poeira tóxica, não pode ser analisado em sede de embargos de declaração. Admitir tal pedido implicaria a permissão do aditamento da inicial após o julgamento do recurso de apelação e prejudicaria sobremaneira a dialética processual, que compreende o contraditório e a ampla defesa. Isso porque, desde o início do processo, a parte autora não apresentou tal pretensão, o que não permitiu que os contornos do contraditório e da ampla defesa se estabelecessem sobre essa matéria, alegada como novidade em sede de embargos de declaração.

Por economia processual, e tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração apenas para fins de prequestionamento.

Darci Dezidero opôs embargos de declaração contra acórdão desta sexta Turma.

Trata-se de ação previdenciária em que o autor postulou a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que lhe fora concedido administrativamente em aposentadoria especial, a contar da data da concessão, 10/04/2010, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 06/10/1976 a 30/04/1978, 01/05/1980 a 30/11/1985, 01/12/1985 a 31/12/1986, 01/07/1987 a 10/12/1992 e 06/03/1997 a 17/11/2003.

Em primeiro grau a sentença foi de parcial procedência, tendo sido determinada apenas a revisão do benefício titularizado pelo segurado, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/10/1976 a 30/04/1978, 01/05/1980 a 30/11/1985, 01/12/1985 a 31/12/1986 e 01/07/1987 a 10/12/1992 (eventos 22 e 29).

Com recursos de apelação de ambas as partes, e por força da remessa necessária, vieram os autos a esta Corte. O INSS insurgiu-se contra o reconhecimento dos períodos especiais admitidos pela sentença. A parte autora postulou a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos 2.172/97 e 3.048/2003, em relação à fixação da insalubridade das atividades com exposição ao agente agressivo ruído apenas em níveis acima do limite de 90 decibéis, requerendo o enquadramento do período de 06/03/1997 a 18/11/2003.

Em sessão de julgamento realizada em 19/04/2017, esta Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos e à remessa necessária, mantendo os termos da sentença.

Irresignada, a parte autora opôs os presentes embargos de declaração, em que afirma que o julgado incorreu em omissão, por deixar de analisar a possibilidade de reafirmação da DER para o momento em que o segurado fizer jus à concessão do benefício postulado (aposentadoria especial), ou então até o momento em que implementar as condições estabelecidas no art. 29-C da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.183/2015 (fórmula 85/95), fazendo jus à concessão da aposentadoria comum com a opção de não incidência do fator previdenciário.

Em seu voto, o Relator rejeitou os embargos, afirmando não haver qualquer omissão ou contradição no acórdão. Esclareceu que a reafirmação da DER não foi admitida em virtude de o segurado já fazer jus, na DER, a uma modalidade de aposentadoria (Aposentadoria por Tempo de Contribuição comum), ainda que não seja aquela pretendida prioritariamente (Aposentadoria Especial). Transcrevo excerto do voto do Relator:

Tenho, contudo, entendimento diverso, o qual passo a expor.

Inicialmente, esclareço que entendo ter razão o Relator quando afirma a impossibilidade de admitir-se o procedimento de reafirmação da DER nesse caso específico. Todavia, divirjo da fundamentação empregada.

O Relator entendeu não ser cabível a reafirmação da DER quando o segurado fizer jus, na DER, a concessão de algum benefício de aposentadoria, ainda que diverso daquele pretendido em caráter principal, em virtude do princípio da fungibilidade dos benefícios previdenciários.

Diversamente, entendo que remanesce o interesse jurídico do segurado de pleitear a obtenção de seu pedido principal, ainda que já faça jus, na DER, ao pedido subsidiário, ou a benefício fungível com o que tiver siso postulado.

Com efeito, a reafirmação da DER é procedimento amplamente admitido pelas Turmas de Direito Previdenciário deste Regional. Essa questão, mais especificamente relacionada à possibilidade de cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, foi objeto de incidente de assunção de competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015. Nessa oportunidade foram fixados os balizadores que orientam a admissão do procedimento, ficando estabelecida a possibilidade de reafirmar-se a DER para obtenção do benefício postulado em caráter principal, ainda que o segurado já faça jus, na DER, ao pedido subsidiário.

Todavia, no presente caso, trata-se não de pedido de concessão de Aposentadoria Especial, mas de pedido de transformação de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, concedida na DER, em Aposentadoria Especial.

Na situação específica dos autos, a reafirmação da DER, ou seja, o cômputo de períodos de contribuição posteriores à concessão do benefício, equivaleria à desaposentação: renúncia do benefício já concedido para fins de obtenção de nova aposentadoria, mais vantajosa, mediante a inclusão de período contributivo posterior à primeira concessão.

Em sessão realizada em 26/10/2016, no julgamento do RE 661.256, Tema 503 com repercussão geral reconhecida, o STF considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação.

Por esse motivo - inadmissibilidade da desaposentação -, e não em virtude da falta de interesse do segurado em postular o benefício principal quando faz jus ao subsidiário, entendo não haver possibilidade de reafirmar-se a DER no caso concreto desses autos.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 109, disponibilizada no DE de 24/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.