EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. CARÁTER INFRINGENTE. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À POSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER...

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. CARÁTER INFRINGENTE. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À POSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS IMPLEMENTADOS APÓS O PEDIDO ADMINISTRATIVO. FATO SUPERVENIENTE. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009.

. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.

. Mantidos os demais termos da decisão embargada que julgou parcialmente procedentes a apelação e a remessa oficial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos por VALDIR ALVES DA ROCHA, objetivando sanar omissão no acórdão, que alega ter ocorrido pela ausência de exame da possibilidade da concessão do benefício postulado mediante a reafirmação da DER, já que o autor continuou trabalhando e contribuindo após o requerimento administrativo, logrando implementar a carência mínima necessária.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Este é o caso dos autos, pois a Turma deixou de cogitar a hipótese de reafirmação da DER para a data em que o autor implementou a carência mínima exigida para a aposentadoria por tempo de contribuição, de vez que ultrapassados os 35 anos de tempo de serviço quando do requerimento administrativo.

Necessário consignar que, mesmo não tendo sido explicitamente formulado o pedido de reafirmação da DER na petição inicial e também em sede de apelação, esta Corte tem admitido tal procedimento como parte integrante do próprio pedido de aposentadoria, podendo, inclusive, ser, excepcionalmente, concedido de ofício pelo julgador. Nesse contexto, é de salientar que a orientação em hipóteses como a dos autos, a fim de não onerar ainda mais o trabalhador e de primar pelo princípio da economia processual, evitando ações futuras, é no sentido da averiguação sobre o cabimento da reafirmação do requerimento, a fim de complemento do tempo de serviço necessário à obtenção do benefício previdenciário almejado. Ademais, não há se falar, no caso, em inovação processual.

A título de ilustração, conveniente destacar a seguinte julgado desta e. Corte, abordando a possibilidade de reafirmação da der de ofício:

Desse modo, constatada a omissão, cumpre avançar na análise da matéria nos termos requeridos.

Examinado o caso concreto acrescentando-se o período superveniente à data da DER, durante o qual continuou contribuindo para o sistema previdenciário, verifico que o demandante logrou atingir o mínimo necessário a título de carência (180 contribuições) em 1º/09/2011, no decorrer deste processo judicial.

Com efeito, conforme suscitado pelo embargante, é possível aplicar-se analogicamente ao caso, a orientação de que a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 462 do CPC:

O mesmo procedimento está consolidado no artigo 460, § 9º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, e artigo 623 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, os quais permitem a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício mais vantajoso, no decurso do processo administrativo:

Diante desses permissivos legais, entendo que o autor faz jus à aposentadoria pleiteada. Consultando o respectivo CNIS, cuja juntada ora determino, verifica-se que, após a DER, em 25/06/2010, continuou o requerente contribuindo até a competência de dezembro/2015. Os 35 anos de contribuição foram efetivamente alcançados ainda na DER, mas a carência foi finalmente implementada em 1º/09/2011, quando ainda em trâmite este processo na origem.

A concessão do benefício, portanto, se impõe. Essa é a orientação que se extrai da decisão proferida na 3ª Seção desta Corte, no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012), in verbis:

Admitida pela jurisprudência, portanto, a reafirmação do requerimento também em âmbito judicial, e considerando que o INSS não manifestou oposição quando intimado dessa possibilidade pelo despacho de fls. 390, deve ser mantida a sentença quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, porém por fundamento diverso, reafirmando-se a DER para a data em que implementada a carência de 180 contribuições, em 1º/09/2011.

Os efeitos financeiros devem contar dessa última data, de acordo com os critérios a seguir fixados.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Assim, no caso concreto, a sentença resta mantida nos termos em que lançada.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

 Conclusão

Os embargos de declaração ficam acolhidos para sanar omissão no acórdão e, emprestando-lhes efeitos infringentes, determino:

a) a retificação do acórdão de fls. 380/381 para dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial em menor extensão;

b) seja agregado ao dispositivo embargado comando no sentido de manter a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição deferida na sentença, porém por fundamento diverso, mediante a reafirmação da DER, com o pagamento dos consectários a partir de então;

c) a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração para conceder aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, determinado a sua imediata implantação.

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA CONCEDER APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO AO AUTOR, DETERMINADO A SUA IMEDIATA IMPLANTAÇÃO.