EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. CARÁTER INFRINGENTE. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE QUANTO À POSSIBILIDADE REAFIRMAÇÃO DA DER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes, sanando a apontada omissão, concedendo ao autor, por conseguinte, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais a partir da data de reafirmação da DER, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

 

Os declaratórios visam suprir omissão no julgado relativa à possibilidade de reafirmação da DER para complemento de tempo de serviço.

É o relatório.

 

Apresento o feito em mesa.

Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

A parte embargante sustenta a ocorrência de omissão no acórdão embargado no tocante à possibilidade reafirmação da DER.

Examinando os autos, denota-se, de fato, não ter havido pronunciamento sobre a matéria. No acórdão embargado (REL/VOTO1 - evento 19), restou consignado que, mesmo computados os períodos de labor devidamente reconhecidos (administrativa e judicialmente), o autor não teria alcançado tempo de serviço suficiente para fazer jus à percepção de aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, determinada apenas a averbação do labor computado, para fins de obtenção futura de benefício previdenciário.

Necessário consignar que, mesmo não tendo sido explicitamente formulado o pedido de reafirmação da DER na petição inicial e também em sede de apelação, esta Corte tem admitido tal procedimento como parte integrante do próprio pedido de aposentadoria, podendo, inclusive, ser, excepcionalmente, concedido de ofício pelo julgador. Nesse contexto, é de salientar que a orientação em hipóteses como a dos autos, a fim de não onerar ainda mais o trabalhador e de primar pelo princípio da economia processual, evitando ações futuras, é no sentido da averiguação sobre o cabimento da reafirmação do requerimento, a fim de complemento do tempo de serviço necessário à obtenção do benefício previdenciário almejado. Ademais, não há se falar, no caso, em inovação processual.

A título de ilustração, conveniente destacar a seguinte julgado desta e. Corte, abordando a possibilidade de reafirmação da der de ofício:

Em decorrência da constatação quanto à insuficiência de tempo especial para a percepção do almejado benefício previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição), torna-se cabível o exame da pretensão da parte embargante acerca de eventual possibilidade de reafirmação da DER para fins de complemento do lapso temporal faltante, exigido para a hipótese.

No ponto, a 3ª Seção deste Tribunal tem posição firmada no sentido de que, se ainda não implementadas as condições suficientes para a outorga do benefício na data do requerimento, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos até a data do ajuizamento, por imperativo da economia processual e tendo em vista a ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, já que a situação fática superveniente ao requerimento administrativo encontra-se documentada no sistema de dados cadastrais da própria autarquia previdenciária.

Cita-se o precedente da lavra do Des. Federal Celso Kipper (AR nº 2009.04.00.034924-3. D.E. 09/10/2012):

Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 462 do CPC:

O procedimento não traz qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, na medida em, no decorrer do processo, pode a autarquia previdenciária manifestar-se sobre os fatos supervenientes levados em conta na verificação do direito, até porque todos os elementos de avaliação estão registrados no próprio sistema cadastral do INSS (CNIS).

Não ocorre, tampouco, violação dos arts. 49 e 54 da Lei nº 8.213/91, que fixam o termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, porque esse é o momento em que normalmente encontram-se implementados os requisitos legais. Entretanto, os dispositivos legais não têm aplicação nos casos em que verificados os pressupostos em outra data, sem que com isso haja vantagem indevida ao segurado, já que os efeitos financeiros da concessão computar-se-ão também deste novo marco temporal.

Analisando o caso concreto, necessário, inicialmente consignar que, embora não registrado na sentença de improcedência, foi reconhecido administrativamente em favor autor o montante de 28 anos, 07 meses e 27 dias de contribuição. Por sua vez, no acórdão embargado foi acolhida a especialidade postulada relativamente aos períodos de 01/03/78 a 30/12/83 e 01/01/84 a 30/12/88, que resultam, com a aplicação do fator de conversão para tempo comum (1.4) no acréscimo de 04 anos e 04 meses. Dessa forma, é possível concluir que o autor possui como tempo total de serviço/contribuição até a DER (27/11/2006) 32 anos, 11 meses e 27 dias.

Nesse contexto, em decorrência de eventual reafirmação do requerimento administrativo (27/11/2006) até a data do ajuizamento da ação (02/05/2008) - período correspondente a 01 ano, 05 meses e 06 dias -, completaria o autor 34 anos, 05 meses e 03 dias de tempo de serviço/contribuição, faltando-lhe ainda 06 meses e 27 dias para completar os necessários 35 anos de tempo de serviço/contribuição para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.

Por conseguinte, torna-se também necessária, na hipótese, a análise acerca da possibilidade de acréscimo nos cálculos de aposentadoria de período superveniente à data do ajuizamento da ação (02/05/2008), durante o qual, segundo os dados do próprio INSS (CNIS), o autor continuou efetivamente, trabalhando, com a regular contribuição para o sistema previdenciário, logrando, dessa forma, atingir, em 29/11/2008, os exigidos 35 anos de tempo de serviço/contribuição.

Assim, considerando que o segurado, como dito, continuou o seu labor durante longos anos (CNIS), contribuindo regularmente para o sistema previdenciário, não se mostra razoável, nesse momento, onerar ainda mais o trabalhador, negando-lhe o justo benefício de aposentadoria.

O procedimento está consolidado no artigo 460, § 9º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, e artigo 623 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, os quais permitem a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício mais vantajoso, no decurso do processo administrativo:

Na esteira de tais permissivos legais e das considerações delineadas, verifica-se que, na espécie, a questão há que ser considerada de forma extensiva, portanto, a fim de não sacrificar a persecução do direito da parte autora, na medida que logo a seguir (06 meses e 27 dias após o ajuizamento da ação - 02/05/2008) passou o postulante a fazer jus ao benefício de aposentadoria postulado.

Contando o autor, dessa forma, com o total de 35 anos de tempo de serviço em 29/11/2008 (reafirmação do requerimento), faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.

Diante de tais considerações alusivas ao caso concreto, conclui-se que merecem acolhimento os embargos de declaração opostos pela parte autora com efeitos infringentes para a concessão do benefício requerido.

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o lapso laboral reconhecido administrativamente (evento 1 da ação originária - ANEXOS PET INI4), no patamar de 28 anos, 07 meses e 27 dias, o tempo especial reconhecido judicialmente (diferença resultante da aplicação do fator de conversão 1.4), no montante de 04 anos e 04 meses, e, ainda, o período inerente à reafirmação do requerimento, correspondente a 02 anos e 03 dias (período desde a DER até 29/11/2008), constata-se que a autora computa um total de tempo de serviço equivalente a 35 (trinta e cinco) anos de serviço/contribuição até 29/11/2008.

Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço e carência, como referido anteriormente, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com proventos integrais, desde 29/11/2008 (reafirmação da DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, ,observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Com o acolhimento da pretensão de reafirmação da DER e conseqüente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Tendo em conta os fatos e documentos apresentados nos autos, conclui-se pelo acolhimento dos embargos de declaração a fim de sanar a apontada omissão quanto à reafirmação da DER, promovendo-a, dessa forma, para fins de complemento de tempo de serviço/contribuição (29/11/2008), concedendo ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes, sanando a apontada omissão, concedendo ao autor, por conseguinte, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais a partir da data de reafirmação da DER, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, SANANDO A APONTADA OMISSÃO, CONCEDENDO AO AUTOR, POR CONSEGUINTE, O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM PROVENTOS INTEGRAIS A PARTIR DA DATA DE REAFIRMAÇÃO DA DER, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.